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Insolvenzrecht

Insolvenzrechtliche Sonderregelungen - Arbeitsverträge

7. Arbeitsverträge

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Bei Unternehmensinsolvenzen ist die Gruppe der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zahlenmäßig am stärksten betroffen. Dies zeigt ein Blick in die Statistik. So waren bei der Drogeriemarktkette Schlecker zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwa 30 000 (vorwiegend weibliche) Beschäftigte angestellt. Bei Karstadt waren bei Insolvenzeröffnung ca. 28 000, bei Praktiker 7600, bei Weltbild 6800, bei Kunert Fashion 1150, bei Kettler 1100 und bei Loewe 760 Mitarbeiter/innen beschäftigt.

Vgl. auch Gottwald/Haas Insolvenzrechts-Handbuch § 91 Rn. 4. Eine Vielzahl dieser Arbeitsverhältnisse existiert nicht mehr. Insolvenzen sind regelmäßig mit einem drastischen Personalabbau verbunden. Es gibt kein eigenes „Insolvenzarbeitsrecht“. Die InsO enthält lediglich einzelne Besonderheiten im kollektiven Arbeitsrecht (§§ 123 ff. InsO) und im Bereich der Kündigungsfristen.

a) Grundlagen

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Mit der Eröffnung übernimmt der Insolvenzverwalter die Arbeitgeberstellung (§ 80 Abs. 1 InsO). Ab sofort muss er sich um die Vertragserfüllung und alles andere kümmern. Kündigt er einem Arbeitnehmer, muss die Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG) gegen den Insolvenzverwalter (nicht den Schuldner) erhoben werden.

BAG v. 21.9.2006 – 2 AZR 573/05 = NZI 2007, 182, 183. Er ist die richtige Partei (kraft Amtes). Wird fälschlicherweise der Schuldner verklagt, ist eine Berichtigung des Rubrums nur ausnahmsweise möglich.BAG v. 21.9.2006 – 2 AZR 573/05 = NZI 2007, 182, 183 mit Beispielen. Ohne arbeitsrechtliche Expertise ist eine Unternehmensinsolvenz nicht zu managen. Denn sämtliche Regeln des Individual- und Kollektivarbeitsrechts gelten in der Insolvenz (teils mit kleinen Besonderheiten) fort.Gottwald/Bertram Insolvenzrechts-Handbuch § 104 Rn. 12. Insbesondere muss der Insolvenzverwalter die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachten. Dieser nimmt in der Insolvenz eine wichtige Schlüsselstellung ein (Interessenausgleich, Sozialplan). Für die Arbeitnehmer ist es von erheblicher Bedeutung, welchen Weg das Insolvenzverfahren nimmt, also ob es zur Liquidation, Ausproduktion oder übertragenden Sanierung kommt. Je nach Unternehmenszukunft wird der Personalabbau stark oder weniger stark ausfallen. Dass er stattfinden wird, ist die bittere Pille, die Arbeitnehmer in der Insolvenz schlucken müssen.

b) Fortbestehen der Arbeitsverhältnisse und Lohnansprüche

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Die wichtigste Regelung enthält § 108 Abs. 1 S. 1 InsO. Die Vorschrift ordnet zwingend an, dass die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bestehenden Arbeitsverhältnisse auch nach Insolvenzeröffnung weiter bestehen. Die InsO verwendet in § 108 Abs. 1 S. 1 InsO den Oberbegriff „Dienstverhältnisse“, wozu auch Arbeitsverhältnisse oder Dienstverträge mit dem GmbH-Geschäftsführer oder dem AG-Vorstand gehören.

Zimmermann Insolvenzrecht Rn. 368. Die vertraglich vereinbarten Bedingungen gelten fort (§ 108 Abs. 1 InsO). Die Arbeitnehmer sind zur Erbringung ihrer vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung verpflichtet. Die Entgeltansprüche sind für die Zeiträume nach Insolvenzeröffnung Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO,BAG v. 14.11.2012 – 10 AZR 3/12 = NZI 2013, 360, 361; BAG v. 14.11.2012 – 10 AZR 793/11 = NZI 2013, 357, 358; BAG v. 21.2.2013 – 6 AZR 406/11 = NJW 2013, 3116, 3117 f. da die Vertragserfüllung dieser Dauerschuldverhältnisse nach Insolvenzeröffnung erfolgt. Dies gilt auch im Fall der Freistellung der Mitarbeiter, da nun Ansprüche aus Annahmeverzug (§ 615 BGB) bestehen.Bork Insolvenzrecht Rn. 210; Haarmeyer/Frind Insolvenzrecht Rn. 164. Die Lohnansprüche sind damit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Masseverbindlichkeiten. Offene Lohnansprüche vor (!) der Insolvenzeröffnung sind lediglich Insolvenzforderungen (§ 38 InsO).BAG v. 19.10.2004 – 9 AZR 647/03 = NZA 2005, 408, 409. Lohnansprüche in den letzten drei Monaten vor der Eröffnung sind durch das Insolvenzgeld (§§ 165 ff. SGB III) abgefedert (Rn. 196 ff.), wobei der Antrag auf Insolvenzgeld spätestens zwei Monate nach Insolvenzeröffnung gestellt werden muss (§ 324 Abs. 3 SGB III). Kündigt der Verwalter das Arbeitsverhältnis nach der Eröffnung, sind die Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer wegen einer verfrühten Beendigung bloße Insolvenzforderungen (§ 113 S. 3 InsO). Aufgrund der geringen Quote ist eine neue Arbeitsstelle oder der Bezug von Arbeitslosengeld von weitaus höherem Nutzen. Endet das Arbeitsverhältnis nach Insolvenzeröffnung, ist der Insolvenzverwalter zur Zeugniserteilung verpflichtet.Näher FA-InsR/Eisenbeis/Mues Kap. 8 Rn. 171 ff.

aa) Abkürzung der Kündigungsfrist

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Expertentipp

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Lesen Sie § 113 InsO und machen Sie sich mit dem SonderKündigungsrecht des Verwalters vertraut.

Um die Arbeitsverhältnisse zu beenden, muss der Insolvenzverwalter kündigen oder Aufhebungsverträge schließen. In der Insolvenz sind die normalen Kündigungsfristen (vgl. § 622 BGB) verkürzt. Nach § 113 S. 2 InsO kann jedes Arbeitsverhältnis mit einer Frist von drei Monaten (zum Monatsende) gekündigt werden. Das ist zwingendes Recht.

BAG v. 20.9.2006 – 6 AZR 249/05 = NZA 2007, 387, 388. Auch tariflich unkündbare oder befristete Arbeitsverhältnisse, bei denen die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, können mit dieser kurzen Frist gekündigt werden.BAG v. 6.7.2000 – 2 AZR 695/99 = NJW 2001, 317 f. Die Erleichterung gilt für beide Seiten (Arbeitnehmer und Insolvenzverwalter als Arbeitgeber). Die allgemeinen Kündigungsfristen (§ 622 BGB, Tarifvertrag, Einzelarbeitsvertrag) gelten nicht, außer sie sehen kürzere Fristen als die Drei-Monats-Frist vor. Wichtig ist auch die Möglichkeit der Nachkündigung. Wurde einem Arbeitnehmer bereits vor Eröffnung (mit einer langen Kündigungsfrist) gekündigt, kann der Verwalter mit der 3-Monats-Frist des § 113 InsO nachkündigen.

bb) Kündigungsgrund

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Abgesehen von der Verkürzung der Kündigungsfrist, muss der Verwalter die sonstigen Regelungen zur Kündigung beachten. So muss der Betriebsrat vor jeder Kündigung gehört werden (§ 102 Abs. 1 BetrVG). Die Kündigung bedarf (auch bei Massenkündigungen) der Schriftform (§ 623 BGB). Auch in der Insolvenz gilt das Kündigungsschutzgesetz, sofern mehr als 10 Mitarbeiter im Betrieb beschäftigt sind (§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG). Daher muss ein Kündigungsgrund vorliegen (§§ 1 ff. KSchG). Die Insolvenz als solche ist kein Kündigungsgrund (weder ordentlich noch außerordentlich).

BAG v. 20.9.2006 – 6 AZR 249/05 = NZA 2007, 387, 389; BAG v. 24.1.2013 – 2 AZR 453/11 = DB 2013, 1365. Eine Kündigung ist nur im Fall der verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Kündigung (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG) möglich. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer länger als sechs Monate im Unternehmen gearbeitet hat (§ 1 Abs. 1 KSchG). Im Regelfall wird der Insolvenzverwalter betriebsbedingte Kündigungen aussprechen. Diese sind möglich, wenn eine Betriebsstilllegung (Betriebsverkleinerung) bereits erfolgt ist oder zumindest geplant ist und greifbare Formen angenommen hat.BAG v. 26.4.2007 – 8 AZR 695/05 = BeckRS 2007, 46205 Rn. 33 ff.; FA-InsR/Eisenbein/Mues Kap. 8 Rn. 11. Die betriebsbedingte Kündigung setzt eine korrekte Sozialauswahl voraus (§ 1 Abs. 3 KSchG). Einzubeziehen sind alle vergleichbaren Arbeitsplätze im Betrieb (nicht im Unternehmen). Bei der Auswahl sind Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung zu gewichten (durch eine Punktetabelle). Arbeitnehmer mit besonderen Kenntnissen müssen nicht in den Auswahltopf einbezogen werden (§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG).FA-InsR/Eisenbeis/Mues Kap. 8 Rn. 334. Neben dem allgemeinen Kündigungsschutz ist zudem der besondere Kündigungsschutz für Schwangere (§ 9 MuSchG), für Mütter und Väter in Elternzeit (§ 18 Abs. 1 BEEG), für schwerbehinderte Arbeitnehmer (§§ 85, 91 SGB IX) sowie für Betriebsratsmitglieder (§ 15 KSchG) zu beachten. Kann der erhöhte Bestandsschutz wegen der Besonderheit in der Insolvenz (Betriebsstilllegung) nicht aufrechterhalten werden (Arbeitsplatz fällt weg), muss eine Lösung über das jeweilige Verfahren erfolgen (z.B. §§ 15 Abs. 4 KSchG, 85 ff. SGB IX, 9 Abs. 3 S. 1 MuSchG, 18 Abs. 1 S. 4 BEEG).FA-InsR/Eisenbeis/Mues Kap. 8 Rn. 87 ff.

cc) Massenentlassungen

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Bei Massenentlassungen muss der Insolvenzverwalter zusätzlich zum Betriebsrat noch die Bundesagentur für Arbeit (§ 17 Abs. 1, 3 KSchG) informieren. Die Anzeigepflicht hängt von der Mindestanzahl der gekündigten Arbeitnehmer und der Betriebsgröße ab. Sie hat dann zu erfolgen (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KSchG), wenn der Verwalter innerhalb von 30 Tagen mehr als 5 Arbeitnehmer entlässt (in Betrieben zwischen 20 und 59 Mitarbeitern) bzw. mehr als 25 (in Betrieben zwischen 60 und 499 Mitarbeitern) bzw. mehr als 30 (in Betrieben mit mindestens 500 Mitarbeitern). Der Anzeige ist eine Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen (§ 17 Abs. 2, 3 KSchG).

BAG v. 23.3.2006 – 2 AZR 343/05 = NJW 2006, 3161, 3162. Liegt ein Interessenausgleich bereits vor, ersetzt dieser die Stellungnahme (§ 125 Abs. 2 InsO).

Beispiel

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Bei der MyTV GmbH arbeiten 36 Mitarbeiter im Lager und in der Auslieferung. Dieser Bereich soll nun stark verkleinert werden, so dass nur noch 6 Mitarbeiter benötigt werden. Zunächst muss der Insolvenzverwalter den Betriebsrat über die Massenentlassung informieren und ihn um eine Stellungnahme bitten. Dann muss er die Massenentlassung (mehr als 25 Arbeitnehmer bei 660 Beschäftigten) nach Ausspruch der Kündigungserklärungen

EuGH NZA 2005, 213, 214; Kramer/Peter Insolvenzrecht S. 101. der Bundesagentur anzeigen (§ 17 Abs. 1 KSchG). Die Anzeige bewirkt sodann eine Kündigungssperre von einem Monat (§ 18 KSchG). Die Agentur prüft in der Zwischenzeit den Vorgang; die Entlassungen sind nur mit ihrer Zustimmung wirksam (§ 18 Abs. 1 KSchG). Versäumt der Verwalter die Anzeige, ist die Kündigung schon allein aus diesem Grund unwirksam.Uhlenbruck/Zobel InsO § 113 Rn. 143. Zudem muss der Insolvenzverwalter der MyTV GmbH das KSchG beachten. Da die MyTV GmbH eine Betriebsverkleinerung durchführt, sind betriebsbedingte Kündigungen möglich (denn 30 konkrete Arbeitsplätze entfallen künftig). Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG muss bezüglich aller Mitarbeiter, die im Lager arbeiten, eine Sozialauswahl erfolgen, d.h. die vier Kriterien Alter, Unterhaltspflichten, Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie Schwerbehinderung müssen gewichtet werden. Personen mit besonderen Fertigkeiten (Führerschein 12,5-Tonner, Englischkenntnisse etc.) können aus der Sozialauswahl ausgenommen werden (§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG). Zumeist wird die Sozialauswahl nach einem Punktesystem vorgenommen. Bei gesunden Betrieben ist die Sozialauswahl immer eine Zitterpartie. Es besteht die Gefahr, dass die 30 entlassenen Mitarbeiter eine Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG) wegen fehlender betrieblicher Erfordernisse und wegen fehlerhafter Sozialauswahl erheben. In der Insolvenz existieren Besonderheiten, die im Folgenden dargestellt werden.

d) Interessenausgleich

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Expertentipp

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Hier müssen Sie § 111 BetrVG und § 122, 125 InsO parallel lesen.

Hat das Unternehmen einen Betriebsrat und soll der Betrieb insgesamt oder ein Teil still gelegt werden, löst das die Beteiligungsrechte des § 111 BetrVG aus. In Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern muss der Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat einen sog. Interessenausgleich durchführen (§ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Zunächst muss der Verwalter den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend von der Betriebsänderung unterrichten.

Gottwald/Bertram Insolvenzrechts-Handbuch § 108 Rn. 48. Kommt daraufhin ein Interessenausgleich (freiwillig) zustande, kann darin geregelt werden, ob und wann und wie die Betriebsänderung erfolgt. Unterlässt der Verwalter die Verhandlungen, gewährt § 113 Abs. 3 BetrVG den Betroffenen einen Nachteilsausgleich. Der Verwalter wird aber den Interessenausgleich gerne versuchen, da in der Insolvenz einige Erleichterungen gelten. Zum einen ist das Verfahren beschleunigt, so dass der Verwalter bereits nach 3 Wochen „Herumverhandeln“ beim Insolvenzgericht die Zustimmung zur Betriebsänderung beantragen kann (§ 122 Abs. 1 S. 1 InsO). Das Gericht kann dann die Betriebsänderung unter Verzicht auf das Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG (Vermittlungsversuch mit der Bundesagentur, Einigungsversuch mit der Einigungsstelle) erlauben (§ 122 Abs. 1 S. 1 InsO). Damit gibt es auch keinen Nachteilsausgleich (§ 122 Abs. 1 S. 3 InsO).Gottwald/Bertram Insolvenzrechts-Handbuch § 108 Rn. 65.

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Primär wird dem Verwalter aber daran gelegen sein, eine Lösung mit dem Betriebsrat auszuhandeln. Denn legen sich Insolvenzverwalter und Betriebsrat im Interessenausgleich (Schriftform) auf die Namen der zu entlassenden Mitarbeiter fest (sog. Interessenausgleich mit Namensliste), wird nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigung dieser Mitarbeiter aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erfolgt. Der Kündigungsgrund „betriebsbedingt“ kann nicht mehr angezweifelt werden (der Arbeitnehmer muss den vollen Gegenbeweis führen).

BAG v. 27.9.2012 – 2 AZR 516/11 = NZA 2013, 559, 561 f. Zudem darf das Arbeitsgericht die Sozialauswahl (Punkteliste) und die Bildung der Auswahlgruppen nur noch auf grobe Fehler überprüfen (§ 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Damit schwinden die Erfolgsaussichten einer Kündigungsschutzklage drastisch. Ein grober Fehler liegt beispielsweise vor, wenn die drei Auswahlkriterien des § 125 InsO (Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten) völlig willkürlich gewichtet wurden.BAG v. 20.9.2012 – 6 AZR 483/11 = NZI 2013, 53 f.; BAG v. 20.9.2006 – 6 AZR 249/05 = NZA 2007, 387, 390. Die Auswahl ist nie grob fehlerhaft, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten bleibt oder (!) erstmals geschaffen wird (§ 125 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 InsO). Hat der Betrieb keinen Betriebsrat, hilft die Vorschrift des § 126 InsO. Danach kann der Insolvenzverwalter vom Arbeitsgericht feststellen lassen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen erfolgt. Auch hier ist die Überprüfung der Sozialauswahl beschränkt.

Beispiel

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Der Betriebsrat der MyTV GmbH hat sich bezüglich der Lagerarbeiter im schriftlichen Interessenausgleich auf 30 Namen festgelegt. Im Betrieb bleiben der 22-jährige schwerbehinderte Diego, der 28-jährige Erik, die 34-jährige Gülcan, der 38-jährige Moritz, der 54-jährige Willi und der 17-jährige Auszubildende Kai. Würden nun die 30 gekündigten Mitarbeiter beim zuständigen Arbeitsgericht in Nürnberg Kündigungsschutzklage erheben, müssten die (nach der Geschäftsverteilung jeweils zuständigen) Arbeitsrichter den Kündigungsgrund „betriebsbedingte Kündigung“ sowie die Sozialauswahl (Erhalt bzw. Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur) akzeptieren (§ 125 Abs. 1 InsO).

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Trotzdem bleibt die Kündigung einer Vielzahl von Mitarbeitern auch in der Insolvenz ein Vabanquespiel. Hat ein Betrieb 660 Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen und erheben 200 entlassene Mitarbeiter Kündigungsschutzklage, kostet das (dem Insolvenzverwalter bzw. der Masse) Geld, Zeit und Nerven. Daher gibt es sozial- und arbeitsrechtliche Instrumente, wie sog. Qualifizierungs- und Transfergesellschaften,

Näher FA-InsR/Eisenbeis/Mues Kap. 8 Rn. 613 ff. die für einen „stillen“ Abgang der Mitarbeiter sorgen. Die alten Arbeitsverhältnisse mit dem insolventen Unternehmen werden mittels schriftlichen Aufhebungsvertrags (§ 623 BGB) einvernehmlich beendet. Der neue (maximal auf ein Jahr befristete) Arbeitsvertrag wird mit der Transfergesellschaft geschlossen, die dann zwar keine Arbeit, aber Vermittlungs- und Qualifizierungsmaßnahmen für die gewechselten Arbeitnehmer anbietet. Finanziert wird das Ganze u.a. mit dem Transferkurzarbeitergeld (§ 111 SGB III).Zur Finanzierung Hess/Hess InsO § 125 Rn. 54 ff., 69. Derartige Lösungen können in einem Interessenausgleich oder in einem Sozialplan festgezurrt werden (§ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG).

e) Sozialplan

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Scheitern die Verhandlungen zwischen Betriebsrat und Insolvenzverwalter über einen Interessenausgleich und hat das Gericht erlaubt, auf das Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG zu verzichten, kann der Betriebsrat anschließend einen Sozialplan erzwingen (§ 112 Abs. 4 BetrVG). Besteht die Betriebsänderung in einem bloßen Personalabbau (keine Stilllegung etc.) ist ein Sozialplan nur erzwingbar, wenn die Schwellenwerte des § 112a BetrVG (unterscheiden sich von den Schwellenwerten des § 17 KSchG) erreicht werden.

Gottwald/Bertram Insolvenzrechts-Handbuch § 108 Rn. 37. Im Sozialplan wird typischerweise geregelt, wie die wirtschaftlichen Nachteile für die gekündigten Arbeitnehmer ausgeglichen werden können. Können sich die Parteien über den Inhalt des Sozialplans nicht einigen, entscheidet die Einigungsstelle (§ 112 Abs. 4 BetrVG) anstelle von Insolvenzverwalter und Betriebsrat verbindlich über den Inhalt. Die Einigungsstelle muss dabei sowohl die Interessen der Arbeitnehmer als auch die Belange der Masse berücksichtigen (§ 112 Abs. 5 BetrVG). Die Inhalte des Sozialplans können vielseitig sein: z.B. Abfindungszahlungen, Zuschüsse zur Umschulung, Fortbildungsmaßnahmen, Unterstützung einer Transfergesellschaft nebst Transferkurzarbeitergeld (§ 112 Abs. 5 S. 2 Nr. 2a BetrVG). Die InsO macht den Parteien zum Inhalt keine Vorschriften. Erlaubt ist, was gefällt.

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Ganz anders sieht es bezüglich der Höhe des Sozialplanvolumens aus. Die InsO macht zum Schutz der Masse penible Vorgaben. Der Sozialplan darf maximal ein Gesamtvolumen von 2,5 Monatsverdiensten der von der Entlassung betroffenen Mitarbeiter haben (§ 123 Abs. 1 InsO). Hier geht es um die Gesamtsumme, d.h. Anzahl der Entlassene mal 2,5 der jeweiligen Monatsverdienste (absolute Obergrenze).

Zu den Folgen der Überschreitung Bork/Hölzle/Eckhoff Handbuch Insolvenzrecht Kap. 19 Rn. 196 f. Werden besonders viele Mitarbeiter entlassen, kann schnell ein riesiger Betrag erreicht werden. Nun kommt die relative Grenze ins Spiel. Für den Sozialplan darf nicht mehr als ein Drittel der Masse verwendet werden (§ 123 Abs. 2 S. 2 InsO). Gemeint ist die Teilungsmasse (= Masse nach Abschluss der Verwertung minus Kosten des Insolvenzverfahrens minus Masseverbindlichkeiten).FA-InsR/Eisenbeis/Mues Kap. 8 Rn. 274. Notfalls müssen die Ansprüche bei der Auszahlung anteilig gekürzt werden (§ 123 Abs. 2 S. 3 InsO). Zudem sind die Arbeitnehmer Massegläubiger „zweiter Klasse“. Denn sie dürfen anders als die normalen Massegläubiger wegen ihrer Forderungen nicht gegen den Insolvenzverwalter (in die Masse) vollstrecken (§ 123 Abs. 3 S. 2 InsO). Ist ein Sozialplan innerhalb eines Zeitraums von bis zu drei Monaten vor der Insolvenzeröffnung aufgestellt worden, kann er widerrufen werden (§ 124 Abs. 1 InsO). Dann kann ein neuer Sozialplan (mit den oben genannten Grenzen) erstellt werden.

f) Übertragende Sanierung und Betriebsübergang (§ 613a BGB)

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Wird das Unternehmen bzw. ein Betriebsteil an einen Investor im Rahmen einer übertragenden Sanierung verkauft, tritt der Investor (als neuer Arbeitgeber) kraft Gesetzes in die Arbeitsverhältnisse ein, die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehen (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB). Die Vorschrift des § 613a BGB gilt auch in der Insolvenz und wird als Sanierungshemmnis schlechthin angesehen.

Bork Insolvenzrecht Rn. 217; Paulus Insolvenzrecht § 2 Rn. 240. Für den Investor ist die Übernahme des Personals aufgrund der Kostenlast (hohe Personalkosten durch alte Verträge) häufig eine lästige Angelegenheit. Nicht selten wird versucht, eine Zahl von Mitarbeitern vor dem Übergang loszuwerden, indem der Erwerber dem Insolvenzverwalter ein Konzept vorlegt, welche Mitarbeiter er braucht und welche nicht. Dann kündigt der Verwalter entsprechend dem Vorschlag (sog. Veräußererkündigung aufgrund Erwerberkonzepts).Foerste Insolvenzrecht Rn. 438. Die Kündigungen dürfen allerdings nicht anlässlich des Betriebsübergangs erfolgen – so steht es in § 613a Abs. 4 BGB. Auch hier helfen die insolvenzrechtlichen Sonderregelungen der §§ 125 ff. InsO.Näher Braun/Wolf InsO § 128 Rn. 2. Ist der Betriebsübergang (§ 613a BGB) zugleich eine Betriebsänderung (§ 111 BetrVG) vor und kommt es zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat zu einem Interessenausgleich mit Namensliste (§ 125 Abs. 1 InsO), wird nach § 128 Abs. 2 InsO vermutet, dass die Kündigungen nicht anlässlich des Betriebsübergangs erfolgt sind. Nach Ansicht des BAG verstößt eine Veräußererkündigung dann nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB, wenn sie auf einem Sanierungskonzept (des Verwalters oder des Erwerbers) beruht und eine Beschäftigung beim Erwerber nicht möglich ist.BAG v. 20.9.2006 – 6 AZR 249/05 = NZA 2007, 387, 389; BAG v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/02 = NJW 2003, 3506 f. Eine weitere Chance, die Norm des § 613a BGB auszubremsen, ist die Einschaltung einer Transfergesellschaft.Hierzu Andres/Leithaus InsO § 128 Rn. 10. Den Arbeitnehmern wird nicht gekündigt, sondern ihnen wird ein neues, allerdings befristetes Arbeitsverhältnis in der Transfergesellschaft (neuer Arbeitgeber) angeboten. Um die alten Arbeitsverhältnisse zu beenden, werden entsprechende Aufhebungsverträge geschlossen. Transfergesellschaften sind staatlich subventioniert (Transferkurzarbeitergeld). Derartige Vereinbarungen sind möglich, dürfen aber nicht dazu dienen, § 613a BGB zu umgehen. Das wäre der Fall, wenn die Arbeitnehmer „nur für einen Tag“ in die Transfergesellschaft wechseln und gleich danach (unter schlechteren Konditionen) beim Erwerber weiterarbeiten.BAG v. 18.8.2011 – 8 AZR 312/10 = NZA 2012, 152, 154 f.

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Die Rechtsprechung hält weitere Erleichterungen für den Investor im Rahmen des Betriebsübergangs bereit. So muss der Erwerber nicht für rückständige Lohnansprüche und andere Altansprüche vor Insolvenzeröffnung haften. Nach dem Zweck des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ist der Erwerber nur für die nach Eröffnung entstandenen Verbindlichkeiten verantwortlich.

BAG v. 18.11.2003 – 9 AZR 347/03 = NJW 2004, 1972, 1973. Im Übrigen haftet der Erwerber auch nicht aus § 25 Abs. 1 HGB wegen Firmenfortführung, weil er den Firmennamen (z.B. MyTV GmbH) weiterverwendet. Denn § 25 HGB gilt nicht im Fall der Insolvenz, da sonst kein Investor bereit wäre, das (marode) Unternehmen zu kaufen.BAG v. 20.9.2006 – 6 AZR 215/06 = NJW 2007, 942 f. Auch für alte Steuerschulden haftet der Erwerber nicht (§ 75 Abs. 2 AO).

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