Kursangebot | Grundkurs Insolvenzrecht | Absonderungsberechtigte Gläubiger

Insolvenzrecht

Absonderungsberechtigte Gläubiger

1. Grundlagen

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Absonderung und Aussonderung unterscheiden sich erheblich. Während die Aussonderung (§ 47 InsO) die Herausgabe massefremder Gegenstände zum Ziel hat, ist den Absonderungsberechtigten ein derartiger Zugriff verwehrt (§§ 49, 50, 51 InsO). Die Absonderungsberechtigten haben keinen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB (= kein Recht auf den Gegenstand). Sie haben jedoch ein Recht auf bevorzugte Befriedigung aus diesem Gegenstand (= Geld aus dessen Verwertung) zur Tilgung ihrer Forderungen. Sie können die Gegenstände aber nicht selbst verwerten (z.B. kein freihändiger Selbstverkauf). Bei beweglichen Sachen und Forderungen steht allein dem Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht zu (§ 166 InsO). Von diesem Umstand profitieren auch die normalen (ungesicherten) Insolvenzgläubiger. Denn für die Verwertung bekommt der Insolvenzverwalter insgesamt 9 % aus dem Erlös für die Masse (§ 170 Abs. 1 InsO).

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Diese Materie ist besonders prüfungsrelevant, weil Sachenrecht und Insolvenzrecht eng miteinander verbunden sind. Nutzen Sie die Gelegenheit, die relevanten Teilbereiche des Sachenrechts zu wiederholen.

Die einzelnen Absonderungsrechte (Sicherungsrechte) sind in §§ 49 bis 51 InsO näher geregelt. Hier sind gute Kenntnisse im Sachenrecht gefragt. In den §§ 49 bis 51 InsO geht es um den verlängerten Eigentumsvorbehalt (mit und ohne Verarbeitungsklausel), den erweiterten Eigentumsvorbehalt, die Sicherungsübereignung, die Zession (auch in Form der Globalzession), das Factoring, um Hypotheken und Grundschulden, um besitzlose Pfandrechte, Pfändungspfandrechte und vieles mehr.

a) Grundstücke

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Hat das insolvente Unternehmen Eigentum an einer Immobilie, ist diese meistens „bis an die Kante“ belastet. Entsprechend viele Absonderungsberechtigte gibt es, die sich von der Verwertung des Grundstücks Geld erhoffen. Zur abgesonderten Befriedigung aus einem unbeweglichen Gegenstand (Grundstück, Eigentumswohnung, Schiff etc.) berechtigen die Grundpfandrechte (z.B. Grundschuld, Hypothek) und die Reallasten (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG). Auch persönliche Forderungen von Gläubigern, die bereits eine insolvenzfeste Beschlagnahme bewirkt haben (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG), gewähren ein Absonderungsrecht. Aufgrund der Rückschlagsperre des § 88 InsO muss die Beschlagnahme länger als einen Monat vor dem Eröffnungsantrag zurückliegen.

Hemmer/Wüst/Gilch/Richter Insolvenzrecht S. 105.

Die Grundpfandrechte erstrecken sich grundsätzlich auch auf das Zubehör des Grundstücks (§§ 1120, 97 BGB). Die Rangfolge mehrerer Berechtigter richtet sich nach § 10 ZVG mit §§ 879 bis 881 BGB.

b) Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung, verlängerter Eigentumsvorbehalt

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Im Regelfall versuchen Kreditgeber oder Warenlieferanten sich für ihre Forderungen am beweglichen Vermögen des Schuldners abzusichern. Da (fast) jedes Unternehmen Warenbestände, Lieferautos, Forderungen und Maschinen hat, ist die Absicherung relativ einfach möglich. Im Insolvenzfall sind daher die Absonderungsrechte am beweglichen Vermögen besonders wichtig. Dazu gehören nach § 51 Nr. 1 InsO die Sicherungsübereignung (§§ 929, 930 BGB) und die Sicherungsabtretung von Forderungen (§ 398 BGB). Nicht selten werden Kundenforderungen von Buchstabe A bis K an eine erste Bank und die Kundenforderungen von L bis Z an eine zweite Bank abgetreten. Auch die Globalzession (Abtretung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Unternehmens) kommt in der Praxis regelmäßig vor. Zu den Absonderungsrechten gehören auch die Sonderformen des Eigentumsvorbehalts. Dies betrifft zum einen den erweiterten Eigentumsvorbehalt, der die Bezahlung weiterer Forderungen aus der Geschäftsbeziehung einbezieht.

Reischl Insolvenzrecht Rn. 291.

Außerdem zählen der verlängerte Eigentumsvorbehalt sowie der verlängerte Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel zu den Absonderungsrechten.

Foerste Insolvenzrecht Rn. 349 ff.

Diese sind in der Unternehmenspraxis (im produzierenden Gewerbe) besonders häufig vorzufinden. Bei der Verarbeitungsklausel behält sich der Verkäufer das Eigentum an der gelieferten Ware vor (§§ 929, 158 BGB), gestattet dem Käufer aber die Verarbeitung auf Grundlage einer Herstellerklausel. Damit erwirbt der Verkäufer originäres Eigentum an der neu hergestellten Sache (§ 950 BGB).

HK-InsO/Lohmann § 51 Rn. 37; Gottwald/Adolphsen Insolvenzrechts-Handbuch § 43 Rn. 36, 37.

Arbeiten mehrere Zulieferer mit der Herstellerklausel, kommt es zu entsprechendem Miteigentum an der neuen Sache.

Gottwald/Adolphsen Insolvenzrechts-Handbuch § 43 Rn. 41.

Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt (mit Verarbeitungsklausel) gestattet der Verkäufer die Weiterveräußerung (§ 185 BGB) oder die Verarbeitung der Ware. Im Gegenzug lässt er sich die aus der Veräußerung resultierende Forderung abtreten (§ 398 BGB) oder/und vereinbart eine Herstellerklausel.

FK-InsO/Imberger § 51 Rn. 23.

Denn beide Klauseln können kombiniert werden.

Beispiel

Die MyTV GmbH lässt sich für ihre Fernsehgeräteproduktion von Zulieferer Bruno Prozessoren unter verlängertem Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel liefern. Die MyTV GmbH darf die Prozessoren in ihre Fernsehgeräte einbauen, muss aber im Gegenzug 10 % des Verkaufspreises, den der Fachhandel für die Geräte bezahlt, an Bruno abtreten. Im Insolvenzverfahren der MyTV GmbH steht Bruno ein Recht auf abgesonderte Befriedigung an den Kaufpreisansprüchen (§ 51 Nr. 1 InsO) in Höhe von 10 % zu.

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Besonders gerne lassen sich Banken die oben genannten Sicherheiten einräumen, wie die Übereignung des Warenlagers (Raumsicherungsübereignung) oder die Globalzession (Abtretung aller Forderungen). Damit ein Absonderungsrecht tatsächlich besteht, muss die Sicherheit wirksam (!) bestellt worden sein. Juristisch gebildete Insolvenzverwalter werden daher primär untersuchen, ob der Absonderungsberechtigte die Sicherheit tatsächlich wirksam erlangt hat. Es gibt zahlreiche Gründe, die zur Unwirksamkeit führen. So wird der Verwalter prüfen, ob überhaupt wirksame Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) bei der Bestellung vorlag (z.B. Angestellter unterschreibt anstelle des Geschäftsführers der GmbH). Nichtig ist eine Sicherheit, wenn die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit fehlt, wie das häufig bei der Sicherungsübereignung des Warenlagers der Fall ist (z.B. beim Raumsicherungsvertrag wird der Raum nicht klar genug bezeichnet oder die erfassten Gegenstände können nicht genau individualisiert werden).

Gottwald/Adolphsen Insolvenzrechts-Handbuch § 43 Rn. 76.

Ein weiterer Nichtigkeitsgrund ist die Kollision von Sicherungsrechten. Treffen ein verlängerter Eigentumsvorbehalt und eine Globalzession zusammen, weiß die Bank regelmäßig, dass die Lieferung bestimmter Produkte unter Eigentumsvorbehalt erfolgt und der Bankkunde damit einen Vertragsbruch begeht (§ 138 BGB). Die Praxis verwendet daher sog. Verzichtsklauseln, die eine Freigabe zugunsten der Lieferanten beinhaltet.

HK-InsO/Lohmann § 51 Rn. 45; Ehricke/Biehl Insolvenzrecht S. 42 (Fall 77).

Ein anderer Nichtigkeitsgrund ist die Übersicherung (§ 138 BGB). Dieses Problem stellt sich vor allem bei den Globalsicherheiten (Globalzession, Übereignung des Warenlagers etc.). Eine Freigabe muss nicht extra im Vertrag stehen; eine angemessene Deckungsgrenze ergibt sich laut BGH inzident aus dem Sicherungsvertrag und beträgt 110 % der gesicherten Forderungen im Verhältnis zum realisierbaren Wert der Sicherheiten.

BGH (GSZ) v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97 = NJW 1998, 671, 674.

Ist die Sicherheit nicht wirksam bestellt, ist das gut für den Verwalter. Er kann das „Sicherungsgut“ behalten und für die Masse verwerten. Notfalls müssen die Absonderungsberechtigten ihre (vermeintlichen) Ansprüche einklagen oder Vergleiche mit dem Verwalter schließen.

c) Pfandrechte und Pfändungspfandrechte

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Unter die Absonderungsrechte nach § 50 Abs. 1 InsO fallen die vertraglich vereinbarten Pfandrechte (§§ 1204 ff., 1279 ff. BGB), die erfordern, dass der Pfandgläubiger den Besitz an der Sache erhält. Auch die gesetzlichen (teils besitzlosen) Pfandrechte (z.B. Vermieterpfandrecht § 562 BGB, Verpächterpfandrecht § 592 BGB, Werkunternehmerpfandrecht § 647 BGB, Pfandrecht des Frachtführers § 441 HGB sowie des Spediteurs § 464 HGB) gehören dazu.

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In der Insolvenz von Unternehmen hat vor allem das Vermieterpfandrecht (§ 562 BGB) große Bedeutung. Die Absonderung beim Vermieterpfandrecht ist auf die Ansprüche aus den letzten 12 Monaten vor Insolvenzeröffnung beschränkt (§ 50 Abs. 2 InsO). Konflikte ergeben sich außerdem, wenn die in die Räume eingebrachten Sachen zugleich sicherungsübereignet wurden. Grundsätzlich gilt das Prioritätsprinzip. Bringt der Mieter eine bereits sicherungsübereignete Sache in die Räume ein, geht die Sicherungsübereignung vor.

Gottwald/Adolphsen Insolvenzrechts-Handbuch § 42 Rn. 53.

Übereignet der Mieter bewegliche Sachen nach der Einbringung in die Mieträume zur Sicherung an seine Bank, geht das Vermieterpfandrecht vor.

BGH v. 15.10.2014 – XII ZR 163/12 = NJW 2014, 3775, 3776.

Beim gleichzeitigen Zusammentreffen einer Raumsicherungsübereignung mit dem Vermieterpfandrecht geht letzteres vor.

BGH v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02 = NJW-RR 2004, 772, 773.

Die Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB gilt auch in der Insolvenz. Dem Verwalter steht kein Tilgungsbestimmungsrecht zu.

BGH v. 9.10.2014 – IX ZR 69/14 = NJW 2015, 162, 164.

Er kann beim Vermieterpfandrecht nicht vorgeben, dass erst die Masseforderungen (Miete nach Eröffnung) und dann erst die Insolvenzforderungen (Miete vor Insolvenzeröffnung) getilgt werden.

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Eine wichtige Gruppe der Absonderungsberechtigten bilden die Gläubiger des Unternehmens, die vor Insolvenzeröffnung einen Titel erstritten und bereits in das Schuldnervermögen vollstreckt haben. Denn auch die durch Einzelzwangsvollstreckung erlangten Pfandrechte berechtigen zur Absonderung (§ 50 Abs. 1 InsO). Hat der Gerichtsvollzieher für einen Vollstreckungsgläubiger eine bewegliche Sache gepfändet (§ 808 ZPO) oder das Vollstreckungsgericht einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erlassen (§§ 828, 829, 846, 857 ZPO), berechtigt das Pfändungspfandrecht zur Absonderung, sofern dieses mehr als einen Monat vor dem Eröffnungsantrag entstanden ist (andernfalls gilt die Rückschlagsperre des § 88 InsO; näher Rn. 258). Auch bestimmte Zurückbehaltungsrechte (z.B. §§ 1000 BGB, 369 bis 372 HGB) gewähren ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (§ 51 Nr. 2, 3 InsO). Hierzu gehört nicht das Recht aus § 273 BGB.

3. Sicherheitenpool

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Nicht selten geraten die Absonderungsberechtigten bei der Geltendmachung ihrer Rechte in Beweisschwierigkeiten. Dies gilt vor allem für konkurrierende Teil-Verarbeitungsklauseln. Fest steht zwar, dass mehrere Gläubiger die Rechte haben, aber unklar ist, wem bzw. zu welchem Teil sie wem gehören.

Zimmermann Insolvenzrecht Rn. 237.

Beispiel

Die MyTV GmbH lässt sich für ihre Fernsehgeräteproduktion von Zulieferer Bruno Prozessoren, von Zulieferin Gisela LCD-Panels, von Zulieferer Karsten Platinen und von Zulieferin Simone Lautsprecher jeweils unter verlängertem Eigentumsvorbehalt (mit Verarbeitungsklausel) liefern. In den Verträgen findet sich die Klausel, dass „die Fernsehgeräte mit den eingebauten Teilen weiterveräußert werden dürfen und der Kaufpreis in Höhe des Betrags abgetreten wird, der dem Anteilswert des Verkäufers am Miteigentum entspricht“. Hier werden die Lieferanten „Mithersteller“ nach § 950 BGB und damit Miteigentümer des Verarbeitungsergebnisses nach dem Wertanteil der verarbeiteten Rohstoffe. Bruno verlangt nun als Anteilswert 10 % vom Verkaufserlös. Die Bewertung des jeweiligen Anteils kann im Verhältnis zu den übrigen drei Lieferanten sowie des Eigenanteils des Schuldners ziemlich schwierig sein. Eventuell muss der Absonderungsberechtigte auch noch beweisen, dass in das jeweilige Fernsehgerät gerade seine Zulieferteile eingebaut wurden und nicht die eines Konkurrenten.

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In derartigen Fällen hilft der sog. Sicherheitenpool.

Hierzu Foerste Insolvenzrecht Rn. 373 ff.; K. Schmidt/Thole InsO § 51 Rn. 24 ff.

Hier bringen die Absonderungsberechtigten ihre Sicherungsrechte in einen „Pool“ ein, indem sie eine GbR mit dem Ziel der gemeinsamen Durchsetzung/Verwertung der individuell erlangten Sicherheiten gründen und sogleich ihre Rechte an die GbR abtreten. Die Poolbildung führt nicht dazu, dass neue Rechte entstehen. Der Pool enthält nur die eingebrachten Rechte der Mitglieder. Da die GbR damit alle Ansprüche der Zulieferer erworben hat, kann der Verwalter nicht behaupten, dass der Anteil am Forderungserwerb nicht bestimmbar sei. Im Innenverhältnis müssen sich die Zulieferer dann allerdings über die prozentuale Verteilung der Beträge einigen.

a) Bewegliche Sachen

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Lesen Sie einmal die §§ 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173 InsO komplett durch. Die Normen enthalten alle Informationen zum Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters, soweit es um Bewegliche Sachen geht.

Das Verwertungsrecht (= das Recht zur freihändigen Verwertung) für bewegliche Sachen steht ausschließlich dem Insolvenzverwalter zu, sofern er die Sachen im Besitz hat (§ 166 Abs. 1 InsO). Das ist stets bei sicherungsübereigneten Sachen, beim verlängerten Eigentumsvorbehalt sowie bei den gesetzlichen Pfandrechten (z.B. Vermieterpfandrecht) der Fall. Bei den vertraglich begründeten Pfandrechten darf der besitzende Absonderungsberechtigte dagegen selbst verwerten. Bei der Forderungszession ergibt sich die Verwertungsbefugnis des Verwalters aus § 166 Abs. 2 InsO. Die ausschließliche Verwertungskompetenz des Insolvenzverwalters dient dem Zweck, eine Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen. Zudem kann es wirtschaftlich profitabler sein, sämtliche (sicherungsübereigneten) Sachen in einem Guss zu verwerten.

BGH v. 9.10.2014 – IX ZR 69/14 = NJW 2015, 162, 163.

Zu guter Letzt fließt durch die Verwertung auch noch ein wenig Geld in die Masse (Rn. 53).

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Über den Zeitpunkt der Verwertung entscheidet der Verwalter.

K. Schmidt/Sinz InsO § 166 Rn. 13.

Häufig beginnt die Verwertung erst nach dem Berichtstermin (§ 156 InsO), der spätestens drei Monate nach Insolvenzeröffnung stattfinden muss. Zwischen der Eröffnung und dem Berichtstermin darf der Verwalter die beweglichen Sachen weiternutzen; er muss aber den dadurch eintretenden Wertverlust durch laufende Zahlungen ausgleichen (§ 172 Abs. 1 InsO). Nach dem Berichtstermin muss der Verwalter die Sachen nun unverzüglich verwerten (§ 159 InsO). Über die Art der Verwertung entscheidet der Verwalter (freihändiger Verkauf, öffentliche Versteigerung etc.). Möglich ist auch die Verarbeitung des Sicherungsguts (§ 172 Abs. 2 InsO), nicht aber der Verbrauch.

Gottwald/Adolphsen Insolvenzrechts-Handbuch § 42 Rn. 152, 153.

Sollte der Verwalter die Verwertung verzögern, wird der Absonderungsberechtigte durch § 169 S. 1 InsO geschützt. Er erhält zumindest ab dem Berichtstermin die laufenden Zinsen für den gesicherten Anspruch. Die Höhe der Zinsen richtet sich nach der vertraglichen Vereinbarung; ansonsten gibt es 4 %.

BGH v. 16.2.2006 – IX ZR 26/05 = NJW 2006, 1873, 1876.

Der Verwalter ist außerdem zur Kommunikation verpflichtet. So muss er auf Verlangen über den Zustand der Sache berichten (§ 167 Abs. 1 InsO). Auch muss er den Absonderungsberechtigten mitteilen, an wen und zu welchem Preis er verwerten will (§ 168 Abs. 1 S. 1 InsO). Innerhalb einer Woche kann der Gläubiger Gegenvorschläge machen (§ 168 Abs. 1 S. 2 InsO).

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Wird der Gegenstand (endlich) durch freihändigen Verkauf (z.B. Internetversteigerung) verwertet, bekommt der absonderungsberechtigte Gläubiger den Erlös (§ 170 InsO). Ihm steht aber nicht der komplette Erlös zu. Zunächst gehen 19 % Umsatzsteuer weg. Zudem darf der Insolvenzverwalter noch die Kosten für sein Tätigwerden abziehen. Für die Kosten der Feststellung der Rechte fallen pauschal 4 % des Verwertungserlöses an (§§ 170 Abs. 1 S. 1, 171 Abs. 1 S. 2 InsO). Die Verwertungskosten sind pauschal mit 5 % des Verwertungserlöses anzusetzen (§§ 170 Abs. 1 S. 1, 171 Abs. 2 S. 1 InsO). Insgesamt erhält der Insolvenzverwalter also 9 % des Erlöses für die Masse. Sind die Verwertungskosten höher, muss dieser Betrag bezahlt werden (§ 171 Abs. 2 S. 2 InsO). In der Praxis werden abweichend von den Regelungen der InsO häufig höhere Vergütungsvereinbarungen zugunsten des Insolvenzverwalters (der Masse) getroffen.

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Auch wenn sich manche Sicherungsnehmer mit 110 % ihrer Forderungen absichern, bedeutet das in der Insolvenz nicht, dass sie tatsächlich ihr Geld vollständig wiedersehen. Meist verläuft die Verwertung nicht ideal: die Ware ist beschädigt, technisch veraltet oder vom Design unmodern und die Nachfrage nach Gütern eines insolventen Unternehmens (wer ist für Mängelgewährleistung zuständig) stockt. In der Realität sind absonderungsberechtigte Gläubiger daher zufrieden, wenn sie durch die Verwertung 30 % ihrer Forderungen zurückbekommen.

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b) Grundstücke

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Lesen Sie vor allem § 10 ZVG einmal durch.

Die Befriedigung der Absonderungsberechtigten aus dem Grundstück erfolgt nach der in §§ 10 bis 14 ZVG festgelegten Rangfolge.

Gottwald/Adolphsen Insolvenzrechts-Handbuch § 42 Rn. 15.

Anders als bei beweglichen Sachen darf der Absonderungsberechtigte (z.B. die Bank aus ihrer Grundschuld) im laufenden Insolvenzverfahren selbst die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung beantragen (§§ 49, 80 Abs. 2 S. 2 InsO). Damit laufen Zwangsversteigerung und Insolvenzverfahren nebeneinander her. Der Gläubiger benötigt zunächst einen Titel, der auf Duldung der Zwangsvollstreckung lautet (§§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB). Im Regelfall verfügen Banken für ihre Grundschulden über einen Titel in Form der notariell vollstreckbaren Urkunde (§§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Um vollstrecken zu können, muss der Titel nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Verwalter umgeschrieben (§ 727 ZPO) und ihm zugestellt werden (§ 750 Abs. 2 ZPO).

BGH v. 3.2.2011 – V ZB 54/10 = NJW 2011, 1818.

Von der Zwangsversteigerung erfasst ist auch das Zubehör (§ 20 Abs. 2 ZVG). Häufig sind die Immobilien ein wichtiger Grundstock, um das Unternehmen weiter zu führen (z.B. Produktions-, Verwaltungs-, Lagergebäude). Daher ist es dem Verwalter in gewissen Fällen erlaubt, die Vollstreckung des betreibenden Gläubigers zu stoppen. So kann der Insolvenzverwalter die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung beantragen (§ 30d Abs. 1 ZVG), sofern er das Grundstück zur Betriebsfortführung dringend benötigt. Oft werden diese formalen Rechte durch „weiche Absprachen“ ersetzt.

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Auch der Insolvenzverwalter darf aus eigenem Recht (§ 165 InsO) die Zwangsversteigerung des Grundstücks betreiben. Er braucht dazu keinen Titel.

Gottwald/Adolphsen Insolvenzrechts-Handbuch § 42 Rn. 112, 117.

Da er für alle ungesicherten Gläubiger handelt, geschieht dies im Rang des § 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG. Die vorstehenden Grundschulden/Hypotheken (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG) fallen dann in das geringste Gebot (§§ 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 ZVG). Ist das Grundstück beispielsweise mit 17 Grundschulden belastet, kann das geringste Gebot (für 17 Grundschulden) so hoch sein, dass sich kein Bieter findet. Der Verwalter kann alternativ nach § 174a ZVG vorgehen und verlangen, dass nur die Rechte vor der Rangklasse Nr. 1a in das geringste Gebot fallen. Zu der Rangklasse Nr. 1a gehören die Feststellungskosten (4 %), die für das mithaftende Mobiliar auf dem Grundstück angefallen sind (§ 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG).

Foerste Insolvenzrecht Rn. 382; Fa-InsR/Dauernheim Kap. 5 Rn. 170.

Diese Feststellungskosten sind im Rahmen der Zwangsversteigerung zu ersetzen. Bei der Berechnung des geringsten Gebots sind nur die vorstehenden Rechte zu berücksichtigen, so dass ein Ersteher das Grundstück frei von den in § 10 Abs. 1 Nr. 2 bis 10 ZVG normierten Rechten erwirbt.

FA-InsR/Dauernheim Kap. 5 Rn. 172.

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Daneben kann der Verwalter das Grundstück auch freihändig veräußern.

BGH v. 18.2.2010 – IX ZR 101/09 = NZI 2010, 482, 483; BGH v. 13.1.2011 – IX ZR 53/09 = NZI 2011, 138, 139.

Bei diesem Vorgehen wird meist ein höherer Erlös erzielt und die Kosten der Zwangsversteigerung entfallen. Manchmal muss der Verwalter (bzw. ein vorrangiger Gläubiger) eine Lästigkeitsprämie zahlen,

BGH v. 20.3.2014 – IX ZR 80/13 = NZI 2014, 450, 451 (zulässig zu Lasten des vorrangigen Gläubigers); BGH v. 20.3.2008 – IX ZR 68/06 = NZI 2008, 365 (unzulässig zu Lasten der Masse).

um von allen (nachrangigen) Grundpfandgläubigern die Löschungsbewilligungen zu erhalten. Im Gegenzug bekommt er für den Verkauf eine „Aufwandsentschädigung“ für die Masse. Alternativ wird auch die „kalte Zwangsverwaltung“ praktiziert. Hier bestehen die Grundpfandgläubiger nicht auf die förmliche Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens (Beschlagnahme), sondern lassen sich aufgrund vertraglicher Absprache mit dem Insolvenzverwalter die monatliche Grundstücksmiete (gegen eine kleine Gebühr) ausbezahlen.

Vgl. etwas BGH v. 9.11.2006 – IX ZR 133/05 = NZI 2007, 98, 99.

5. Differenz zwischen persönlicher Forderung und Sicherheit (Ausfall)

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Ist der Absonderungsberechtigte auch Inhaber einer persönlichen Forderung, ist er mit dieser zugleich Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO). Er hat die Wahl, welche Rechtsstellung er geltend macht. Sieht er von einer parallelen Geltendmachung von dinglicher und persönlicher Haftung ab, gibt es kein Kollisionsproblem. Er kann unter Verzicht auf sein Absonderungsrecht die persönliche Forderung in vollem Umfang zur Tabelle anmelden und bekommt dann auf die Forderung die volle Insolvenzquote.

Uhlenbruck/Brinkmann InsO § 49 Rn. 3.

Empfohlen wird das für Grundschuldgläubiger, deren Rang so weit hinten ist, dass sie im Fall der Verwertung des Grundstücks gar nichts bekommen.

Ehricke/Biehl Insolvenzrecht S. 46 (Fall 83).

Der Gläubiger darf aber auch zweigleisig fahren. Denn in den meisten Fällen sind die Verwertungsergebnisse akzeptabel. Macht der Gläubiger parallel sein Absonderungsrecht geltend, darf er die persönliche Forderung in voller Höhe mit dem Zusatz „für den Ausfall“ zur Tabelle anmelden. Ein etwaiger Ausfall wird dann ganz am Schluss des Insolvenzverfahrens bei der Verteilung berücksichtigt. Nach § 190 InsO muss der Absonderungsberechtigte dem Verwalter spätestens innerhalb zwei Wochen ab Bekanntgabe des Schlussverzeichnisses (§ 189 InsO) nachweisen, dass und in welcher Höhe er ausgefallen ist. Seine Insolvenzquote wird allein aus dem Ausfall berechnet, also dem Teilbetrag, der durch den Erlös aus der abgesonderten Befriedigung nicht getilgt worden ist.

Foerste Insolvenzrecht Rn. 87; Bork Insolvenzrecht Rn. 306.

Beispiel

Die A-Bank hat der MyTV GmbH im Juni 2014 ein Darlehen über 100 000 € gegeben. Damit ist sie Insolvenzgläubigerin (§ 38 InsO), da sie eine persönliche Forderung gegen die Schuldnerin hat. Die MyTV GmbH hat der Bank für das Darlehen ihren roten LKW (Marke xxx; Fahrzeugbriefnummer yyy) zur Sicherheit übereignet (§§ 930, 868 BGB). Die Bank meldet nun die volle Forderung in Höhe von 100 000 € zur Tabelle an (§§ 174 ff. InsO). Der Insolvenzverwalter verwertet nach dem Berichtstermin den LKW. Er erzielt bei der Internetversteigerung insgesamt 48 000 €. Diesen Betrag muss die Bank von ihrer vollen Insolvenzforderung abziehen und dem Insolvenzverwalter den Differenzbetrag (52 000 €) mitteilen. Den Betrag kennt der Verwalter, weil er selbst den LKW verwertet hat. Eine Insolvenzquote bekommt die Bank dann lediglich aus 52 000 € (und nicht aus 100 000 €), da nur der Ausfall zählt.

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