Absonderung und Aussonderung unterscheiden sich erheblich. Während die Aussonderung (§ 47 InsO) die Herausgabe massefremder Gegenstände zum Ziel hat, ist den Absonderungsberechtigten ein derartiger Zugriff verwehrt (§§ 49, 50, 51 InsO). Die Absonderungsberechtigten haben keinen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB (= kein Recht auf den Gegenstand). Sie haben jedoch ein Recht auf bevorzugte Befriedigung aus diesem Gegenstand (= Geld aus dessen Verwertung) zur Tilgung ihrer Forderungen. Sie können die Gegenstände aber nicht selbst verwerten (z.B. kein freihändiger Selbstverkauf). Bei beweglichen Sachen und Forderungen steht allein dem Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht zu (§ 166 InsO). Von diesem Umstand profitieren auch die normalen (ungesicherten) Insolvenzgläubiger. Denn für die Verwertung bekommt der Insolvenzverwalter insgesamt 9 % aus dem Erlös für die Masse (§ 170 Abs. 1 InsO).

Die einzelnen Absonderungsrechte (Sicherungsrechte) sind in §§ 49 bis 51 InsO näher geregelt. Hier sind gute Kenntnisse im Sachenrecht gefragt. In den §§ 49 bis 51 InsO geht es um den verlängerten Eigentumsvorbehalt (mit und ohne Verarbeitungsklausel), den erweiterten Eigentumsvorbehalt, die Sicherungsübereignung, die Zession (auch in Form der Globalzession), das Factoring, um Hypotheken und Grundschulden, um besitzlose Pfandrechte, Pfändungspfandrechte und vieles mehr.

Hat das insolvente Unternehmen Eigentum an einer Immobilie, ist diese meistens „bis an die Kante“ belastet. Entsprechend viele Absonderungsberechtigte gibt es, die sich von der Verwertung des Grundstücks Geld erhoffen. Zur abgesonderten Befriedigung aus einem unbeweglichen Gegenstand (Grundstück, Eigentumswohnung, Schiff etc.) berechtigen die Grundpfandrechte (z.B. Grundschuld, Hypothek) und die Reallasten (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG). Auch persönliche Forderungen von Gläubigern, die bereits eine insolvenzfeste Beschlagnahme bewirkt haben (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG), gewähren ein Absonderungsrecht. Aufgrund der Rückschlagsperre des § 88 InsO muss die Beschlagnahme länger als einen Monat vor dem Eröffnungsantrag zurückliegen.

Im Regelfall versuchen Kreditgeber oder Warenlieferanten sich für ihre Forderungen am beweglichen Vermögen des Schuldners abzusichern. Da (fast) jedes Unternehmen Warenbestände, Lieferautos, Forderungen und Maschinen hat, ist die Absicherung relativ einfach möglich. Im Insolvenzfall sind daher die Absonderungsrechte am beweglichen Vermögen besonders wichtig. Dazu gehören nach § 51 Nr. 1 InsO die Sicherungsübereignung (§§ 929, 930 BGB) und die Sicherungsabtretung von Forderungen (§ 398 BGB). Nicht selten werden Kundenforderungen von Buchstabe A bis K an eine erste Bank und die Kundenforderungen von L bis Z an eine zweite Bank abgetreten. Auch die Globalzession (Abtretung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Unternehmens) kommt in der Praxis regelmäßig vor. Zu den Absonderungsrechten gehören auch die Sonderformen des Eigentumsvorbehalts. Dies betrifft zum einen den erweiterten Eigentumsvorbehalt, der die Bezahlung weiterer Forderungen aus der Geschäftsbeziehung einbezieht.

Besonders gerne lassen sich Banken die oben genannten Sicherheiten einräumen, wie die Übereignung des Warenlagers (Raumsicherungsübereignung) oder die Globalzession (Abtretung aller Forderungen). Damit ein Absonderungsrecht tatsächlich besteht, muss die Sicherheit wirksam (!) bestellt worden sein. Juristisch gebildete Insolvenzverwalter werden daher primär untersuchen, ob der Absonderungsberechtigte die Sicherheit tatsächlich wirksam erlangt hat. Es gibt zahlreiche Gründe, die zur Unwirksamkeit führen. So wird der Verwalter prüfen, ob überhaupt wirksame Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) bei der Bestellung vorlag (z.B. Angestellter unterschreibt anstelle des Geschäftsführers der GmbH). Nichtig ist eine Sicherheit, wenn die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit fehlt, wie das häufig bei der Sicherungsübereignung des Warenlagers der Fall ist (z.B. beim Raumsicherungsvertrag wird der Raum nicht klar genug bezeichnet oder die erfassten Gegenstände können nicht genau individualisiert werden).

Unter die Absonderungsrechte nach § 50 Abs. 1 InsO fallen die vertraglich vereinbarten Pfandrechte (§§ 1204 ff., 1279 ff. BGB), die erfordern, dass der Pfandgläubiger den Besitz an der Sache erhält. Auch die gesetzlichen (teils besitzlosen) Pfandrechte (z.B. Vermieterpfandrecht § 562 BGB, Verpächterpfandrecht § 592 BGB, Werkunternehmerpfandrecht § 647 BGB, Pfandrecht des Frachtführers § 441 HGB sowie des Spediteurs § 464 HGB) gehören dazu.

In der Insolvenz von Unternehmen hat vor allem das Vermieterpfandrecht (§ 562 BGB) große Bedeutung. Die Absonderung beim Vermieterpfandrecht ist auf die Ansprüche aus den letzten 12 Monaten vor Insolvenzeröffnung beschränkt (§ 50 Abs. 2 InsO). Konflikte ergeben sich außerdem, wenn die in die Räume eingebrachten Sachen zugleich sicherungsübereignet wurden. Grundsätzlich gilt das Prioritätsprinzip. Bringt der Mieter eine bereits sicherungsübereignete Sache in die Räume ein, geht die Sicherungsübereignung vor.

Eine wichtige Gruppe der Absonderungsberechtigten bilden die Gläubiger des Unternehmens, die vor Insolvenzeröffnung einen Titel erstritten und bereits in das Schuldnervermögen vollstreckt haben. Denn auch die durch Einzelzwangsvollstreckung erlangten Pfandrechte berechtigen zur Absonderung (§ 50 Abs. 1 InsO). Hat der Gerichtsvollzieher für einen Vollstreckungsgläubiger eine bewegliche Sache gepfändet (§ 808 ZPO) oder das Vollstreckungsgericht einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erlassen (§§ 828, 829, 846, 857 ZPO), berechtigt das Pfändungspfandrecht zur Absonderung, sofern dieses mehr als einen Monat vor dem Eröffnungsantrag entstanden ist (andernfalls gilt die Rückschlagsperre des § 88 InsO; näher Rn. 258). Auch bestimmte Zurückbehaltungsrechte (z.B. §§ 1000 BGB, 369 bis 372 HGB) gewähren ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (§ 51 Nr. 2, 3 InsO). Hierzu gehört nicht das Recht aus § 273 BGB.

Nicht selten geraten die Absonderungsberechtigten bei der Geltendmachung ihrer Rechte in Beweisschwierigkeiten. Dies gilt vor allem für konkurrierende Teil-Verarbeitungsklauseln. Fest steht zwar, dass mehrere Gläubiger die Rechte haben, aber unklar ist, wem bzw. zu welchem Teil sie wem gehören.

In derartigen Fällen hilft der sog. Sicherheitenpool.

Das Verwertungsrecht (= das Recht zur freihändigen Verwertung) für bewegliche Sachen steht ausschließlich dem Insolvenzverwalter zu, sofern er die Sachen im Besitz hat (§ 166 Abs. 1 InsO). Das ist stets bei sicherungsübereigneten Sachen, beim verlängerten Eigentumsvorbehalt sowie bei den gesetzlichen Pfandrechten (z.B. Vermieterpfandrecht) der Fall. Bei den vertraglich begründeten Pfandrechten darf der besitzende Absonderungsberechtigte dagegen selbst verwerten. Bei der Forderungszession ergibt sich die Verwertungsbefugnis des Verwalters aus § 166 Abs. 2 InsO. Die ausschließliche Verwertungskompetenz des Insolvenzverwalters dient dem Zweck, eine Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen. Zudem kann es wirtschaftlich profitabler sein, sämtliche (sicherungsübereigneten) Sachen in einem Guss zu verwerten.

Über den Zeitpunkt der Verwertung entscheidet der Verwalter.

Wird der Gegenstand (endlich) durch freihändigen Verkauf (z.B. Internetversteigerung) verwertet, bekommt der absonderungsberechtigte Gläubiger den Erlös (§ 170 InsO). Ihm steht aber nicht der komplette Erlös zu. Zunächst gehen 19 % Umsatzsteuer weg. Zudem darf der Insolvenzverwalter noch die Kosten für sein Tätigwerden abziehen. Für die Kosten der Feststellung der Rechte fallen pauschal 4 % des Verwertungserlöses an (§§ 170 Abs. 1 S. 1, 171 Abs. 1 S. 2 InsO). Die Verwertungskosten sind pauschal mit 5 % des Verwertungserlöses anzusetzen (§§ 170 Abs. 1 S. 1, 171 Abs. 2 S. 1 InsO). Insgesamt erhält der Insolvenzverwalter also 9 % des Erlöses für die Masse. Sind die Verwertungskosten höher, muss dieser Betrag bezahlt werden (§ 171 Abs. 2 S. 2 InsO). In der Praxis werden abweichend von den Regelungen der InsO häufig höhere Vergütungsvereinbarungen zugunsten des Insolvenzverwalters (der Masse) getroffen.

Auch wenn sich manche Sicherungsnehmer mit 110 % ihrer Forderungen absichern, bedeutet das in der Insolvenz nicht, dass sie tatsächlich ihr Geld vollständig wiedersehen. Meist verläuft die Verwertung nicht ideal: die Ware ist beschädigt, technisch veraltet oder vom Design unmodern und die Nachfrage nach Gütern eines insolventen Unternehmens (wer ist für Mängelgewährleistung zuständig) stockt. In der Realität sind absonderungsberechtigte Gläubiger daher zufrieden, wenn sie durch die Verwertung 30 % ihrer Forderungen zurückbekommen.

Die Befriedigung der Absonderungsberechtigten aus dem Grundstück erfolgt nach der in §§ 10 bis 14 ZVG festgelegten Rangfolge.

Auch der Insolvenzverwalter darf aus eigenem Recht (§ 165 InsO) die Zwangsversteigerung des Grundstücks betreiben. Er braucht dazu keinen Titel.

Daneben kann der Verwalter das Grundstück auch freihändig veräußern.

Ist der Absonderungsberechtigte auch Inhaber einer persönlichen Forderung, ist er mit dieser zugleich Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO). Er hat die Wahl, welche Rechtsstellung er geltend macht. Sieht er von einer parallelen Geltendmachung von dinglicher und persönlicher Haftung ab, gibt es kein Kollisionsproblem. Er kann unter Verzicht auf sein Absonderungsrecht die persönliche Forderung in vollem Umfang zur Tabelle anmelden und bekommt dann auf die Forderung die volle Insolvenzquote.