Neben der reinen Information (Publikationsfunktion) und der Möglichkeit der Beweisführung (Beweisfunktion) dient das Handelsregister auch dem Schutz des Rechtsverkehrs (Schutzfunktion).

Daher kann jeder zu Informationszwecken in das Handelsregister Einsicht nehmen, ohne dass wie beim Grundbuch die Darlegung eines besonderen Interesses erforderlich wäre (§ 9 HGB). Eine Ausnahme besteht bei einer gegründeten, aber noch nicht in das Handelsregister eingetragenen GmbH. Die von den Gründern eingereichten Dokumente, also die Gründungsurkunde, der Gesellschaftsvertrag und die Gesellschafterliste können nur bei Vorliegen eines berechtigten Interesses (§ 13 Abs. 2 FamFG) eingesehen werden.OLG Celle Beschluss vom 19.7.2007 (Az: 9 W 77/07), unter Tz. 2 = GmbHR 2007, 938.

Das Vertrauen derjenigen Personen, die sich auf die Richtigkeit des Handelsregisters verlassen, wird gemäß § 15 HGB geschützt (Publizität des Handelsregisters).

Die negative Publizität knüpft an das an, was nicht im Register steht. Sie schützt Dritte in ihrem Glauben, dass sich eine wahre und eintragungspflichtige Tatsache, die nicht im Register eingetragen und nicht bekanntgemacht ist, auch nicht ereignet hat (§ 15 Abs. 1 HGB). Der kenntnislose Dritte, der Einsicht in das Handelsregister nimmt, kann sich also auf das „Schweigen“ des Handelsregisters verlassen. Für ihn gilt die Rechtslage des Handelsregisters unabhängig davon, ob diese mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt. Es handelt sich also um eine formelle Publizitätswirkung. Er kann sich jedoch jederzeit auf die wirkliche Sachlage berufen, wenn ihm dies günstiger erscheint.BGH Urteil vom 1.12.1975 (Az: II ZR 62/75), unter Tz. 6 = BGHZ 65, 309. Durch die negative Publizität wird mithin entweder das Vertrauen in den Fortbestand der gesetzlichen Regellage oder der bislang eingetragenen besonderen Rechtslage geschützt; im Hinblick auf das Register wird das Vertrauen in dessen Vollständigkeit geschützt. Im Ergebnis bleibt der gutgläubige Dritte von der nicht offenbarten Veränderung einer wahren Tatsache verschont.

Schwierigkeiten in der rechtlichen Beurteilung bereitet der Fall dann, wenn sich der Dritte gleichzeitig teilweise auf den Registerinhalt, teilweise auf die wahre Rechtslage beruft. Der BGH gestattet auch dies unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut.BGH a.a.O. (Fn. 89) = BGHZ 65, 309, 310. Diese Rosinentheorie genannte Ansicht des BGH stößt in der Literatur auf Kritik. Demnach sei es treuwidrig, wenn sich ein Dritter die „Rosinen herauspicke“, indem er sich bzgl. eines Tatbestandmerkmals auf die negative Publizität des Handelsregisters nach § 15 Abs. 1 HGB berufe, bzgl. eines weiteren Tatbestandsmerkmals hingegen auf die wirkliche Rechtslage.Brox/Henssler Rn. 86, Canaris HandelsR § 5 Rn. 26. Dem wird jedoch entgegen gehalten, dass kein treuwidriges oder widersprüchliches Verhalten vorliege, solange sich die Änderung, auf die sich der Dritte trotz fehlender Bekanntmachung berufe, auch durch einen anderen Vorgang als den nicht bekannt gemachten ergeben könne.MünchKomm HGB-Krebs § 15 Rn. 584. Dem Ergebnis ebenfalls zustimmend K. Schmidt HandelsR S. 401 ff. Vgl. beispielhaft zur Rosinentheorie den Fall 13 bei Fezer S. 153 ff.

Nur der „Gutgläubige“ wird durch § 15 Abs. 1 HGB geschützt. Die Gutgläubigkeit reicht jedoch weit: Allein eine positive Kenntnis des Dritten vom tatsächlichen Sachverhalt lässt seine Schutzwürdigkeit und damit den Schutz des § 15 Abs. 1 HGB entfallen, grob fahrlässige Unkenntnis schadet nicht.

Rückblickend ist das Handelsregister richtig: A ist im Beispiel nicht Prokurist und ist auch nicht als solcher eingetragen. Trotzdem ist der Wortlaut des § 15 Abs. 1 HGB erfüllt: Eine eintragungspflichtige Tatsache, das Ausscheiden des A, wurde nicht eingetragen. Gilt § 15 Abs. 1 HGB?

Unter Betonung des Gedankens der Schutzwürdigkeit wird vertreten, dass bei richtigem Registerinhalt der Dritte nicht schutzwürdig sei, da es an einem falschen Rechtsschein fehle. Dabei wird jedoch übersehen, dass eine „Saldierung“ der Fehler, die hier gleich zweimal durch Missachtung der Eintragungspflicht unterlaufen sind, nicht vorgesehen ist, das HGB vielmehr an die einzelne eintragungspflichtige Tatsache anknüpft. Eine „Saldierung“ der Fehler würde denjenigen Eintragungspflichtigen besserstellen, der gleich mehrfach seine Eintragungspflicht missachtet hat. Der Rechtsschein kann zudem auch auf andere Weise als durch das Handelsregister selbst gesetzt worden sein, im Beispielsfall durch das Auftreten des A bei D nach Widerruf der Prokura, denn § 15 Abs. 1 HGB setzt eine Einsichtnahme in das Handelsregister nicht voraus. § 15 Abs. 1 HGB ist ein abstrakter Vertrauenstatbestand. Die Eintragung und Bekanntmachung des Widerrufs wäre durchaus geeignet gewesen, diesen Rechtsschein zu zerstören.

Daher ist der Ansicht zu folgen, die nur auf die letzte einzutragende Tatsache abstellt, nicht auf eine Gesamtbetrachtung der Richtigkeit des Handelsregisters.Gleiches gilt für den aus einer nicht im Handelsregister eingetragenen oHG ausscheidenden Gesellschafter, die sich im Geschäftsverkehr als GbR darstellt, weshalb sein Ausscheiden nicht ins Handelsregister eingetragen wird. Er kann dann das Ausscheiden Geschäftspartnern der Gesellschaft nicht entgegenhalten und haftet auch für nach seinem Ausscheiden begründete Schulden der Gesellschaft, vgl. OLG Brandenburg vom 29.5.2003 (Az: 7 U 221/01) = NZG 2002, 909.

Dies bildet auch die Praxis des Handelsregisters ab. In derartigen Fällen wird dort vermerkt: „Die erteilte, aber nicht eingetragene Prokura ist erloschen.“

§ 15 Abs. 3 HGB behandelt den Fall, dass eine einzutragende Tatsache unrichtig bekannt gemacht wird. Unrichtig bekannt gemacht ist eine Tatsache immer dann, wenn sie mit der tatsächlichen materiellen Rechtslage nicht übereinstimmt. Dann kann sich der Dritte dem Eintragungspflichtigen gegenüber auf die bekannt gemachte Tatsache berufen, es sei denn, dass er die Unrichtigkeit kannte. § 15 Abs. 3 HGB geht von der Annahme aus, dass der Dritte im Regelfall keine Kenntnis vom Auseinanderfallen von Eintragung und Bekanntmachung haben wird, so dass für ihn die fehlerhafte Bekanntmachung als richtig gilt.

Der Gesetzeswortlaut nennt den Fall einer richtigen Eintragung im Handelsregister, aber unrichtigen Bekanntmachung. § 15 Abs. 3 HGB entscheidet so für eine Anknüpfung des Vertrauensschutzes an die Bekanntmachung, nicht an die Eintragung selbst, von der der Rechtsverkehr durch Einsicht in das Handelsregister Kenntnis nehmen könnte. Allein die Bekanntmachung schafft einen Vertrauenstatbestand.BT-Drucks. V/3862; zur Gesetzesbegründung jetzt Wilhelm ZIP 2010, 713.

Der Wortlaut des § 15 Abs. 3 HGB erfasst weder den Fall, dass sowohl Eintragung als auch Bekanntmachung unrichtig sind, noch den Fall, dass eine Bekanntmachung erfolgt, obwohl keinerlei Eintragung existiert. Beide sollen ebenfalls § 15 Abs. 3 HGB unterfallen, wobei mindestens der letztere Fall im Zeitalter der elektronischen Registerführung kaum noch vorkommen dürfte. Die Anwendung des § 15 Abs. 3 HGB auf eine Bekanntmachung ohne jede Eintragung missachtet zudem das „Veranlasserprinzip“, wonach derjenige, in dessen Angelegenheiten eine Tatsache eingetragen und bekanntgemacht wird, zumindest eine zurechenbare Veranlassung für Eintragung und Bekanntmachung gesetzt haben muss.

Interessant ist der Fall, in dem trotz einer unrichtigen Eintragung eine richtige Bekanntmachung erfolgte. Diesen Fall soll § 15 Abs. 3 HGB nicht regeln.

Nach § 15 Abs. 3 HGB kommt es auf die Bekanntmachung, nicht auf die Eintragung an. Ein Dritter wird nicht geschützt, wenn er die Unrichtigkeit der Bekanntmachung kannte. So kann sich im Beispiel die oHG selbst nicht auf das Ausscheiden des A berufen.

Ist eine Tatsache richtig eingetragen und bekannt gemacht, so muss ein Dritter sie nach Ablauf von 15 Tagen gegen sich gelten lassen, § 15 Abs. 2 HGB.

§ 15 Abs. 2 HGB trifft den Kern der Publizitätsfunktion des Handelsregisters: Der Eintragungspflichtige kann durch Eintragung und Bekanntmachung jeden Rechtsschein beseitigen, der von der einzutragenden Tatsache abweicht. Ob der Dritte tatsächlich vom Registerinhalt oder der Bekanntmachung Kenntnis genommen hat, ist unerheblich. Nach Ablauf von 15 Tagen gilt dieser als bekannt. Binnen der 15 Tage wird der Dritte noch geschützt, wenn er nachweist, dass er die fragliche Tatsache weder kannte noch kennen musste, dabei schadet schon einfache Fahrlässigkeit. Beweispflichtig ist der Dritte, an die Beweisführung stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen. In der Praxis gelingt der Nachweis daher regelmäßig nicht.

§ 32 Abs. 2 HGB nimmt insolvenzrechtliche Vorgänge vom Vertrauensschutz nach § 15 HGB aus. Die Rechtsfolgen beispielsweise einer Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und der Frage, wie sich die Kenntnis oder Unkenntnis eines Gläubigers der Gesellschaft von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auswirkt, richten sich ausschließlich nach insolvenzrechtlichen Vorschriften.