Das Gesetz gestattet jedem, einen Vertrag im fremden Namen – auch ohne Vertretungsmacht – zu schließen. Wegen des dadurch drohenden Eingriffs in die Privatautonomie des Vertretenen, sieht das Gesetz aber Schutzmechanismen zu Gunsten des Vertretenen vor. Die Wirksamkeit des Vertrages hängt von der Genehmigung des Vertretenen ab, § 177 Abs. 1.

Der Vertragspartner (= „der andere Teil“ i.S.d. § 179) verdient ebenfalls Schutz, wenn er auf die Wirksamkeit des vom Vertreter geschlossenen Vertrages vertrauen durfte. Diesem Schutz dient § 179. Nach § 179 Abs. 1 haftet der Vertreter ohne Vertretungsmacht, der als Vertreter mit einem Dritten einen Vertrag geschlossen hat, dem Dritten selber auf Erfüllung oder Schadensersatz, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrages verweigert. Dies gilt nach § 179 Abs. 3 S. 1 aber nicht, wenn in der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Denn in diesem Fall ist der Vertragspartner nicht schutzwürdig. Schließlich hätte er sich von Anfang an absichern können, indem er entweder auf der Vorlage eines Nachweises der Vertretungsmacht besteht (vgl. § 172) oder sich die Vertretungsmacht vom Vertretenen bestätigen lässt (vgl. § 171).

Aus der Haftungsbeschränkung des § 179 Abs. 2 folgt, dass der Vertreter auch dann haftet, wenn er selber den eigenen Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt hat und es sogar weiter keine Rolle spielt, ob er den eigenen Mangel der Vertretungsmacht überhaupt hätte erkennen können.

Die Haftung aus § 179 beruht also nicht notwendigerweise auf einem pflichtwidrigen Verhalten des Vertreters. Auf ein Verschulden kann es deshalb wie bei § 122 nicht ankommen.

Da Verschulden (und Mitverschulden!) somit keine maßgeblichen Zurechnungskategorien sind, beschränken spezielle Tatbestände (nämlich § 179 Abs. 2 und 3) die Haftung, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden.

Die erste Auffassung verdient den Vorzug. Wie sich im Umkehrschluss aus § 179 Abs. 2 ergibt, erfasst § 179 Abs. 1 gerade auch den Fall, dass der Vertreter einen Vertrag schließt, obwohl er weiß, dass er keine Vertretungsmacht hat und den anderen Teil darauf auch nicht hinweist. Ansonsten wäre der Anspruch ja nach § 179 Abs. 3 S. 1 ausgeschlossen. Wenn man diese Konstellation zugleich über einen der c.i.c.-Anspruch mit den damit verbundenen allgemeinen Regeln erfassen würde, entstünden unweigerlich Wertungswidersprüche: Die Frage des Mitverschuldens ist in § 179 Abs. 3 S. 1 im Sinne eines Alles-oder-nichts-Prinzips abweichend von der flexiblen Kürzungsmöglichkeit § 254 Abs. 1 geregelt. Die beschränkte Geschäftsfähigkeit führt zu einem kategorischen Haftungsausschluss in § 179 Abs. 3 S. 2, während der Minderjährigenschutz bei der c.i.c. nur über die Kategorie der Verschuldensfähigkeit nach § 276 Abs. 1 S. 2 i.V.m. §§ 827, 828 erfasst werden könnte. Schließlich sieht § 179 in Abs. 1 und Abs. 2 einen differenzierten Anspruchsinhalt vor, der über §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2–3, 241 Abs. 2 nicht erreichbar ist. Insbesondere kann sich der Anspruch aus c.i.c. nicht auf Erfüllung und das positive Interesse richten.

In den Fällen des § 179 kann aber der Vertretene wegen c.i.c. aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 haften. Zwar scheidet eine Zurechnung von pflichtwidrigen Verhalten des Vertreters über § 278 bei fehlender Vertretungsmacht grundsätzlich aus. Allerdings kann den Vertretenen ein eigenes Auswahl- oder Überwachungsverschulden treffen. Zum anderen muss er über § 278 für pflichtwidriges Verhalten des Vertreters einstehen, wenn er diesen vor Vertragsschluss zu seinem Verhandlungsgehilfen bestellt hat und der Vertreter sodann seine Kompetenzen überschreitet.

Der Anspruch setzt zunächst voraus, dass der Vertreter einen Vertrag im Namen eines anderen ohne Vertretungsmacht abgeschlossen hat.

Der Vertreter hat mit dem „anderen Teil“ im fremden Namen einen Vertrag geschlossen. § 179 bezieht sich nicht nur auf den Abschluss schuldrechtlicher Verträge, sondern auch auf den Abschluss von dinglich wirkenden Verfügungsverträgen (z.B. Einigung im Sinne des §§ 929 S. 1).

Der Vertrag muss nach allgemeinen Regeln durch wirksames Angebot und wirksame Annahme zustande gekommen sein. Das Bestehen eines Dissenses oder eine Nichtigkeit der Willenserklärungen (z.B. nach §§ 105 Abs. 1, 117, 118) führen dazu, dass der Vertrag nicht geschlossen wurde und damit schon die erste Anspruchsvoraussetzung nicht vorliegt.

Als selbstverständlich setzt § 179 weiter voraus, dass der Vertrag im Übrigen wirksam wäre, also außer der unzureichenden Vertretungsmacht keine anderen Gründe für seine Unwirksamkeit (z.B. §§ 125, 134, 138) gegeben sind. Schließlich ist die in § 179 begründete Garantiehaftung nur gerechtfertigt, wenn sich gerade das Risiko unzureichender Vertretungsmacht verwirklicht hat.

Der Vertreter kann anstelle des Vertretenen seine Willenserklärung anfechten und damit den Vertrag gem. § 142 Abs. 1 von Anfang unwirksam werden lassen.

Der Vertreter kann auch etwaige Verbraucherwiderrufsrechte anstelle des Vertretenen ausüben.

Bei Vertragsschluss muss der Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt haben. Damit ist gemeint, dass der Vertreter entweder über gar keine oder zumindest über keine ausreichende Vertretungsmacht verfügte.

Hatte der Vertreter immerhin Vertretungsmacht, reichte diese jedoch für den Vertragsschluss nicht aus, spielt es keine Rolle, ob sich diese (unzureichende) Vertretungsmacht aus einer Vollmacht, aus Gesetz oder einer Organstellung des Vertretenen ergab. § 179 ist in allen Fällen anwendbar.

Im Falle einer Untervollmacht haftet der Untervertreter bei Mängeln seiner Untervollmacht. Hat er keine ausreichende Vertretungsmacht, weil keine ausreichende Hauptvollmacht des Hauptbevollmächtigten (= seines Untervollmachtgebers) bestand, kommt eine Haftung aus § 179 nur in Betracht, wenn der Vertreter die mehrstufige Vollmachtskette nicht offen gelegt hat.

Der Anspruch gegen den Vertreter aus § 179 setzt weiter voraus, dass der Vertretene die Genehmigung verweigert hat. Gemeint ist die Genehmigung nach § 177 Abs. 1, die die schwebende Unwirksamkeit beseitigen und den Vertrag endgültig unwirksam machen würde. Solange der Zustand schwebender Unwirksamkeit nach § 177 Abs. 1 noch besteht, haftet der Vertreter auch noch nicht.

Der Vertragspartner kann während des Schwebezustandes Einfluss auf das Schicksal des Vertrages nehmen, indem er den Vertretenen nach § 177 Abs. 2 zur Erklärung über die Genehmigung auffordert oder nach § 178 den Widerruf erklärt

Der Verweigerung der Genehmigung gleichzustellen ist der in § 179 Abs. 1 nicht ausdrücklich aufgeführte Fall, dass die Verweigerung wegen Fristablaufes gemäß § 177 Abs. 2 S. 2 fingiert wird.

Nach § 179 Abs. 3 S. 1 ist die Haftung des Vertreters ausgeschlossen, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmachte kannte oder kennen musste.

„Kennenmüssen“ bedeutet nach der Legaldefinition in § 122 Abs. 2 Unkenntnis infolge von Fahrlässigkeit, also infolge von Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2). Entscheidend sind die Umstände bei Vertragsschluss.

§ 179 schützt das Vertrauen des Vertragspartners in die Richtigkeit der vom Vertreter behaupteten Vertretungsmacht. Dies bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Vertragspartner auf eine ausreichende Vertretungsmacht des Vertreters vertrauen darf und ihn grundsätzlich keine Nachforschungspflicht trifft.

Ein „Kennenmüssen“ ist dann aber wieder zu verneinen, wenn die gebotenen Nachforschungen den Mangel der Vertretungsmacht nicht zutage gebracht hätten. Denn dann beruht die Unkenntnis nicht „infolge von Fahrlässigkeit“, was eine Kausalität zwischen sorgfaltswidriger Untätigkeit und Unkenntnis voraussetzt.

§ 179 Abs. 3 S. 2 schließt die Haftung des Vertreters auch dann aus, wenn der Vertreter in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung (§§ 182–184) seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat. Nach überwiegender Ansicht genügt es, wenn sich die Zustimmung auf den Vertragsschluss als Vertreter bezieht und nicht zugleich auf das Handeln ohne Vertretungsmacht.

Hinsichtlich der Rechtsfolgen unterscheidet § 179 danach, ob der Vertreter den Mangel der eigenen Vertretungsmacht kannte oder nicht.

In allen Varianten ist folgende Beschränkung zu beachten: Da die Ansprüche des Vertragspartners aus § 179 nicht zu einer Verbesserung seiner Situation im Vergleich zur Situation bei Wirksamkeit des Vertrages führen sollen, haftet der Vertreter nicht, wenn der Vertrag mit dem Vertretenen gar nicht hätte durchgeführt werden können, etwa weil der Vertretene vermögenslos oder aus anderen Gründen nicht zur Erfüllung imstande gewesen wäre.

Wusste der Vertreter bei Vertragsschluss, dass er ohne ausreichende Vertretungsmacht handelt, geht er ein bewusstes Risiko ein. Realisiert sich dieses Risiko, indem der Vertretene seine Zustimmung verweigert, haftet der Vertreter aus § 179 Abs. 1 nach Wahl des Vertragspartners auf Erfüllung oder Schadensersatz.

Wählt der Vertragspartner Erfüllung des Vertrages, wird der Vertreter nicht etwa selber zum Vertragspartner.

Der Vertreter hat den Vertragspartner so zu stellen, wie er bei Wirksamkeit des Vertrages mit dem Vertretenen stünde. Das betrifft alle vertraglichen Primär- und Sekundäransprüche.

Der Vertreter kann seinerseits die vertraglichen Ansprüche und Rechte geltend machen, die dem Vertragspartner bei Wirksamkeit des Vertrages zugestanden hätten. Ihm stehen also alle Gestaltungsrechte und Einreden des Vertretenen zu, insbesondere Zurückbehaltungsrechte (§§ 273, 320) wegen vertraglicher Gegenansprüche.

Der Vertreter kann seinerseits Erfüllung der vertraglichen Ansprüche des Vertretenen zunächst nicht verlangen. Die Bedeutung der Gegenansprüche zeigt sich primär also allein in den daraus entstehenden Zurückbehaltungsrechten. Ist der Vertreter aber mit der Erfüllung des Vertrages in Vorleistung getreten, kann er seinerseits vom Vertragspartner Erfüllung der Gegenansprüche verlangen.

In der Schadensersatzvariante kann der Vertragspartner vom Vertreter statt der Erfüllung Schadensersatz, also Schadensersatz statt der Leistung, verlangen.

Eine Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 ist (ähnlich wie bei § 281 Abs. 4) ausgeschlossen, da sich der Vertragspartner gerade gegen die Erfüllungsvariante entschieden hat.

Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, schuldet er keine Erfüllung nach § 179 Abs. 1, sondern wie bei § 122 Abs. 1 lediglich Ersatz des Vertrauensschadens.

§ 179 Abs. 2 modifiziert den für die Schadensberechnung maßgeblichen Anknüpfungspunkt, indem der „zum Ersatz verpflichtende Umstand“ i.S.d. § 249 Abs. 1 nicht mehr die Unwirksamkeit des Vertrages wegen mangelnder Vertretungsmacht ist. Vielmehr kann der Ersatzberechtigte nach § 179 Abs. 2 den Schaden ersetzt verlangen, den er dadurch erleidet, „dass er auf die Vertretungsmacht vertraut“. Man spricht deshalb wie bei § 122 von „Vertrauensschaden“ oder auch vom so genannten „negativen Interesse“.

Im Sinne der Differenzhypothese ist also zu fragen, wie der Ersatzberechtigte im Vergleich zur jetzigen Lage stünde, wenn er nicht auf die Vertretungsmacht vertraut hätte.

Der Anspruch kann danach die verschiedensten Schadenspositionen umfassen, insbesondere Aufwendungen aus Anlass des Vertragsschlusses oder der Erfüllung. So kann beispielsweise eine bereits erbrachte Leistung über §§ 179 Abs. 2, 249 Abs. 1 zurückgefordert oder zumindest Geldersatz verlangt werden. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweisen wir insoweit auf die Darstellung zum Ersatz des Vertrauensschadens aus § 122 unter Rn. 443 ff.

§ 179 Abs. 2 ordnet am Ende ausdrücklich eine Obergrenze für die Schadensersatzhaftung an. Diese wird begrenzt auf das Interesse, welches der Anspruchsberechtigte „an der Wirksamkeit des Vertrages hat.“

Damit ist das sog. „positive Interesse“ des § 179 Abs. 1 beschrieben. Die Vorschrift begrenzt also die Höhe des ersetzbaren Vertrauensschadens durch die Höhe des positiven Interesses. Der Vertragspartner bekommt also wertmäßig keinesfalls mehr als das, was er nach § 179 Abs. 1 beanspruchen könnte.

Die Prüfung der weiteren Anspruchsstationen, also der rechtsvernichtenden Einwendungen und der Durchsetzbarkeit, richtet sich nach den allgemeinen Regeln.

Der Anspruch ist nach § 271 Abs. 1 sofort fällig und verjährt regelmäßig in drei Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1. Da sich die Position des Vertragspartners durch § 179 nicht gegenüber der vertraglichen Situation verbessern soll, verjährt der Anspruch nicht später als der vertragliche Anspruch. Eine für den vertraglichen Anspruch maßgebliche kürzere Frist ist also auch für den Anspruch aus § 179 maßgeblich.

Die Schadensersatzhaftung aus § 179 gilt entsprechend beim Handeln unter fremden Namen