Liegt ein Wirksamkeitshindernis vor, ist die Willenserklärung nichtig. Es handelt sich um den stärksten Eingriff in die Privatautonomie. Mit einer nichtigen Willenserklärung kann weder ein einseitiges Rechtsgeschäft zustande kommen noch ein Vertrag geschlossen werden.

Ob der Erklärende geschäftsunfähig ist, ergibt sich aus § 104 BGB (siehe dazu Rn. 295 ff.). Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Abgabe der Erklärung. Denn nach § 130 Abs. 2 hat es auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung keinen Einfluss, wenn der Erklärende erst nach ihrer Abgabe geschäftsunfähig wird.

Bei Schweigen mit Zustimmungswirkung ist der Zeitpunkt maßgeblich, an dem die Zustimmungswirkung eintritt.

Zum Schutz der Geschäftsunfähigen greift der Gesetzgeber im Falle ihrer aktiven Teilnahme an Rechtsgeschäften strikt ein. Während § 131 Abs. 1 beim Zugang lediglich eine schwebende Unwirksamkeit anordnet,

§ 105 Abs. 1 gilt analog für die Vornahme rechtsgeschäftsähnlicher Handlungen

oder für Schweigen mit Zustimmungswirkung.

Nach § 104 Nr. 2 führt nur die dauerhafte Störung der Geistestätigkeit zum Wegfall der Geschäftsfähigkeit. Der Zustand des § 105 Abs. 2 entspricht dem des § 104 Nr. 2 mit dem Unterschied, dass der Zustand nur vorübergehender Natur ist.

Die in § 105 Abs. 2 genannte Bewusstlosigkeit ist nicht ganz wörtlich zu verstehen. Gemeint ist hier vielmehr ein Zustand, bei der die Person noch über einen Handlungswillen verfügt. Andernfalls wäre die Erklärung mangels Handlungswillens ohnehin nicht wirksam zustande gekommen und § 105 Abs. 2 überflüssig. Man spricht besser von „Bewusstseinstrübung“ (z.B. wegen Drogeneinflusses).

Entscheidend sind wie bei § 105 Abs. 1 allein die tatsächlichen Verhältnisse der Person bei Abgabe der Erklärung. Auch hier gibt es keinen „Gutglaubensschutz“ zugunsten von Personen, die die Geistesstörung nicht erkennen. Auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung ist es analog § 130 Abs. 2 ohne Einfluss, wenn der Erklärende erst nach ihrer Abgabe in den vorübergehenden Zustand des § 105 Abs. 2 eintritt.

§ 105 Abs. 2 gilt wie § 105 Abs. 1 analog für die Vornahme rechtsgeschäftsähnlicher Handlungen

Auch die nur vorübergehende Störung der Geistestätigkeit bei einem sonst Geschäftsfähigen führt zur Nichtigkeit der in diesem Zustand abgegebenen Willenserklärungen, § 105 Abs. 2.

Die Tatbestände der §§ 116–118 regeln Fälle, in denen eine Willenserklärung aufgrund eines Willensmangels bereits ohne Anfechtung nichtig ist. Eine Willenserklärung, die nicht vom Willen des Erklärenden gedeckt ist, soll nur dann automatisch nichtig sein, wenn es kein schützenswertes Vertrauen eines Empfängers gibt.

Nach § 116 S.1 ist ein geheimer Vorbehalt, das Erklärte doch nicht zu wollen (sog. „Mentalreservation“), grundsätzlich unbeachtlich. Dies folgt bereits aus den Auslegungsregeln des § 133 und § 157, nach denen geheim gebliebene Vorbehalte keine Berücksichtigung finden können.

§ 116 S. 2 führt zur (automatischen) Nichtigkeit empfangsbedürftiger Willenserklärungen („wenn die Erklärung einem anderen gegenüber abzugeben ist“), wenn der Empfänger den Vorbehalt „kennt“. Der Empfänger hat den Willensvorbehalt des Erklärenden also durchschaut.

Die Formulierung des § 116 S. 2 ist nicht ganz selbstverständlich. Nach §§ 133, 157 würde es ja genügen, wenn ein redlicher Empfänger den Vorbehalt bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt

Während § 116 S. 1 auf alle Arten von Willenserklärungen Anwendung findet, gilt § 116 S. 2 nur bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen.

Nach § 117 Abs. 1 ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung nichtig, wenn sie mit dem Einverständnis des anderen nur zum Schein abgegeben wird. Das Ergebnis ist nach den Auslegungsregeln selbstverständlich, da auch der Empfänger bei dieser Sachlage nicht von einer wirksamen Willenserklärung ausgeht und die Äußerung deshalb nach §§ 133, 157 redlicherweise nicht als Willenserklärung ausgelegt werden kann. Gleichwohl spricht das BGB hier pragmatisch von „Nichtigkeit“ und nicht davon, eine Willenserklärung läge schon tatbestandlich gar nicht vor.

Wenn – wie im Beispiel – durch das Scheingeschäft ein anderes Geschäft verdeckt werden sollte (sog. „dissimuliertes Geschäft“), finden nach § 117 Abs. 2 die für dieses Rechtsgeschäft geltenden Regelungen Anwendung. Das verdeckte Geschäft ist also wirksam, wenn alle übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

Das bei Geschäftsabschluss unter den Beteiligten notwendige Einverständnis, nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorzurufen, dessen Rechtswirkungen aber nicht eintreten lassen zu wollen, ist seinerseits kein selbstständiges Rechtsgeschäft.

Mit dem Scheingeschäft gemeinsam hat diese Situation, dass das objektiv Erklärte nicht gilt. Sie unterscheidet sich vom Scheingeschäft dadurch, dass kein Konsens über das vom Erklärenden wirklich gewollte Scheingeschäft (§ 117 Abs. 2) vorliegen kann. Es liegt vielmehr überhaupt kein wirksames Rechtsgeschäft vor. Der ahnungslose Erklärungsempfänger ist aber über einen Schadensersatzanspruch aus § 122 geschützt.

Bei fehlendem Erklärungsbewusstsein bzw. fehlendem Rechtsbindungswillen stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Vorliegen einer Willenserklärung bejaht werden darf.

Wie wir bereits wissen, ist durch Auslegung nicht nur der Inhalt einer Willenserklärung zu bestimmen, sondern auch, ob die Äußerung überhaupt mit Erklärungsbewusstsein bzw. Rechtsbindungswillen abgegeben wurde.

Eine Willenserklärung ohne Erklärungsbewusstsein des Erklärenden ist also nur dann denkbar, wenn das fehlende Erklärungsbewusstsein nicht erkennbar war. Der Empfänger konnte den Willensmangel trotz Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt (§§ 133, 157) nicht erkennen. Das Gesetz beantwortet die Frage nach der Wirksamkeit der Willenserklärung in solchen Fällen nicht eindeutig:

Einerseits scheint sich aus § 118 zu ergeben, dass fehlendes Erklärungsbewusstsein immer zur Nichtigkeit führt, ohne dass es einer Anfechtung bedarf. In dem dort geregelten Fall will der Erklärende bewusst keine Bindung und erwartet, dass dies vom Erklärungsempfänger auch erkannt werde. Ob der Empfänger die fehlende Ernstlichkeit tatsächlich erkennt, spielt nach dieser Vorschrift keine Rolle. Entscheidend ist in diesem Fall also der rein subjektive Wille des Erklärenden, sich mit seiner Äußerung nicht binden zu wollen. Dies entspricht auch dem Prinzip der privatautonomen Selbstbestimmung.

Andererseits folgt aus den Regelungen der §§ 116, 117, dass der fehlende Wille, sich rechtsgeschäftlich zu verpflichten, nur dann beachtlich sein soll, wenn dies für den anderen Teil auch erkennbar ist. In diesen Regeln überwiegt also der Schutz des gutgläubigen Erklärungsempfängers, der auf eine gültige Willenserklärung vertraut. Auch die Auslegungsregel des § 157 und die in § 119 Abs. 1 vorgesehene Anfechtungsmöglichkeit zeigen, dass das Recht der Willenserklärung nicht nur auf der Selbstbestimmung des Erklärenden aufbaut. Es schützt im Falle empfangsbedürftiger Willenserklärungen auch das Vertrauen des Erklärungsempfängers und die Verkehrssicherheit An diesem Vertrauensschutz setzt die herrschende „Lehre vom potentiellen Erklärungsbewusstsein“ an und entwickelt für alle Fälle fehlenden Erklärungsbewusstseins, die nicht von §§ 116–118 erfasst sind, eine eigenständige Lösung.

Da es im Kern darum geht, den Erklärenden für einen von ihm gesetzten Rechtsschein, nämlich das Bestehen einer wirksamen Willenserklärung, eintreten zu lassen, kann trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins eine Willenserklärung nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen dann angenommen werden, wenn die Erklärung als solche dem Erklärenden auch zugerechnet werden kann.

Das setzt voraus, dass der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Erklärung oder sein Verhalten vom Empfänger nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.

In einem solchen Fall erscheint es interessengerecht, zwar von einer wirksamen Willenserklärung auszugehen, dem Erklärenden aber ein Anfechtungsrecht nach § 119 Abs. 1 Var. 2

Die Fälle, in den der Erklärende gar kein Erklärungsbewusstsein hatte, lassen sich durchaus der 2. Variante des § 119 Abs. 1 zuordnen. „Eine Erklärung dieses Inhalts“ wollte nicht nur derjenige nicht abgeben, der sich zwar mit Erklärungsbewusstsein geäußert, sich dabei aber einen anderen rechtsgeschäftlichen Inhalt vorgestellt hatte, sondern eben auch derjenige, der gar keine rechtsgeschäftliche Erklärung hatte abgeben wollen.

Die Befugnis des Erklärenden, diese durch Anfechtung rückwirkend (§ 142 Abs. 1) vernichten zu können, trägt dem Gedanken privatautonomer Selbstbestimmung ausreichend Rechnung und berücksichtigt durch die Schadensersatzfolge des § 122 und die kurze Frist des § 121 auf der anderen Seite die Interessen des Erklärungsempfängers. Für diese Lösung spricht auch, dass es der Erklärende selbst in der Hand hat, bei seinen Äußerungen jeden Zweifel über die damit gewünschten Rechtsfolgen auszuräumen und für Klarheit zu sorgen. Er wird bei dieser Lösung also auch unter Berücksichtigung der kurzen Anfechtungsfrist des § 121 nicht unangemessen benachteiligt.

Schließlich steht der Wirksamkeit einer empfangsbedürftigen Willenserklärung endgültig entgegen, wenn vor oder gleichzeitig mit ihrem Zugang ein Widerruf des Erklärenden zugeht, § 130 Abs. 1 S. 2. Soll eine Willenserklärung nach § 130 Abs. 1 S. 2 widerrufen worden sein, müssen Sie sowohl den Zeitpunkt des Zugangs der Ursprungserklärung als auch den des Zugangs der Widerrufserklärung bestimmen. Erst danach kann entschieden werden, ob die Ursprungserklärung infolge eines früher oder gleichzeitig zugegangenen Widerrufs nicht wirksam geworden ist.