Inhaltsverzeichnis
B. Keine Nichtigkeit; weitere Fehlerfolgen
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Für den Fall der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts sieht das Gesetz keine einheitliche Rechtfolge vor. Vielmehr besteht in Abhängigkeit von Art und Schwere des Rechtsverstoßes eine ganze Kaskade unterschiedlicher Fehlerfolgen. Diese sind – sofern das VwVfG vom grundsätzlichen Erfordernis der Einhaltung einer bestimmten Vorschrift (z.B. § 28 Abs. 1 VwVfG; Rn. 182 ff.) nicht bereits Ausnahmen für besondere Konstellationen bereit hält (z.B. § 28 Abs. 2, 3 VwVfG; Rn. 185 ff.) – den §§ 44 bis 47 VwVfG (Rn. 270 ff.) in folgender Abstufung zu entnehmen:
Zum gesamten Folgenden siehe Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 611 ff.; Erbguth/Guckelberger Allgemeines Verwaltungsrecht § 15; Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 662 ff.; Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 10 Rn. 85 ff.; Peine/Siegel Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 546 ff.; Pünder in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 14 Rn. 77 ff.; Ruffert in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 22 Rn. 4 ff.I. Nichtigkeit
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Leidet der konkrete Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden Fehler und ist dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände auch offensichtlich, so ist der Verwaltungsakt insoweit nichtig (§ 44 Abs. 1 VwVfG; vgl. auch § 125 Abs. 1 AO, § 40 Abs. 1 SGB X), d.h. unwirksam, siehe § 43 Abs. 3 VwVfG.
Im Gegensatz zum nichtigen Verwaltungsakt, der zwar nicht die intendierte Wirkung entfaltet, aber zumindest nach außen hin den Rechtsschein eines Verwaltungsakts erzeugt (daher u.a. auch § 44 Abs. 5 VwVfG), ist der Nicht- bzw. Schein-Verwaltungsakt bereits seinem äußeren Anschein nach kein Verwaltungsakt i.S.v. § 35 VwVfG (Rn. 48). Insoweit ist der Anwendungsbereich des § 44 VwVfG nicht eröffnet, siehe Beaucamp JA 2007, 704 (705). Er entfaltet von Anfang an (ex tunc) kraft Gesetzes (ipso iure) – und nicht etwa erst nach entsprechender behördlicher (§ 44 Abs. 5 VwVfG) und/oder gerichtlicher Feststellung (§ 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) – keinerlei Rechtswirkungen; die Behörde darf ihn nicht durchsetzen, der Bürger muss ihn nicht befolgen.Mit dieser Regelung räumt der Gesetzgeber der materiellen Richtigkeit im Einzelfall Vorrang ein vor dem Grundsatz der Rechtssicherheit, des Rechtsfriedens und der Effektivität der Verwaltung, mit denen in den sonstigen Fällen (schlicht) rechtswidriger Verwaltungsakte deren grundsätzliche Wirksamkeit trotz Rechtsverstoßes legitimiert wird (Rn. 251). Dies ist sachgerecht, lässt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG doch kein öffentliches Interesse an der Wirksamkeit eines offensichtlich und schwerwiegend fehlerhaften Verwaltungsakts entnehmen.
Beispiel
Einwohner E wird am 1.4. ein mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehener Gebührenbescheid bekannt gegeben. Am 15.5. teilt ihm die Behörde mit, dass sie die Vollstreckung einleiten werde, wenn E nicht binnen drei Tagen zahlt. E weigert sich, da der Gebührenbescheid seiner – zutreffenden – Meinung nach rechtswidrig sei.
Handelt es sich um eine „einfache“ (schlichte) Rechtswidrigkeit, so berührt dies die Rechtswirksamkeit des Gebührenbescheids nicht. Da zudem die Rechtsbehelfsfrist mittlerweile abgelaufen ist, ist der Bescheid zum jetzigen Zeitpunkt auch nicht mehr anfechtbar. Ungeachtet dessen Rechtswidrigkeit muss E die darin festgesetzte Gebühr daher zahlen (vorausgesetzt, die Behörde nimmt den Bescheid nicht zurück). Ist der Gebührenbescheid dagegen nicht nur rechtswidrig, sondern sogar nichtig, dann ist er unwirksam und E braucht die Gebühr nicht zu zahlen.
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Die in § 44 Abs. 1 VwVfG für die Bejahung der Rechtsfolge „nichtig“ vorausgesetzten Tatbestandsmerkmale des „besonders schwerwiegenden Fehlers“ und dessen „Offensichtlichkeit“ können als jeweils unbestimmte Rechtsbegriffe in der Rechtsanwendungspraxis allerdings zu Anwendungsschwierigkeiten führen. Um dem Rechtsanwender diese zumindest in gewissem Umfang zu nehmen, hat der Gesetzgeber in § 44 Abs. 2 VwVfG eine abschließende Aufzählung absoluter Nichtigkeitsgründe normiert.
Expertentipp
In der Klausurbearbeitung sollte von dieser gesetzlichen „Hilfestellung“ Gebrauch gemacht und § 44 VwVfG in der entsprechenden Reihenfolge geprüft werden, d.h.:
1. | § 44 Abs. 2 VwVfG (lex specialis gegenüber § 44 Abs. 1 VwVfG), |
2. | § 44 Abs. 3 VwVfG (Ausnahmetatbestand zu § 44 Abs. 1 VwVfG) und |
3. | § 44 Abs. 1 VwVfG (Generalklausel). |
Danach (§ 44 Abs. 2 VwVfG) ist ein Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig,
1. | der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt (Verstoß gegen § 37 Abs. 3 S. 1 VwVfG; Rn. 205); |
2. | der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann (z.B. gem. § 10 Abs. 2 S. 1 BBG, § 8 Abs. 2 S. 1 BeamtStG, jeweils betreffend die Beamtenernennung Die Nichtigkeit folgt hier freilich bereits aus der Spezialnorm des § 13 Abs. 1 Nr. 1 BBG bzw. § 11 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG., § 16 S. 1 StAG; nicht dagegen: § 55 Abs. 2 GewO betreffend die nicht konstitutive, sondern nur Legitimations-/Beweiszwecken dienende Aushändigung der Reisegewerbekarte), aber dieser Form nicht genügt; |
3. | den eine Behörde (z.B. Landrat des Landkreises L) außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG begründeten örtlichen Zuständigkeit bzgl. unbeweglichen Vermögens (z.B. in Landkreis G belegenes Grundstück) oder eines ortsgebundenen Rechts(-verhältnisses; z.B. Baugenehmigung) erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein (Rn. 148); Im Übrigen führt die örtliche Unzuständigkeit der handelnden Stelle nicht zur Unwirksamkeit des Verwaltungsakts, siehe § 44 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG. |
4. | den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann (ultra posse nemo obligatur). Nicht zu diesen Fällen der rein objektiven Unmöglichkeit (z.B. Verfügung, einen zwischenzeitlich bereits umgestürzten Baum zu fällen) gehören dagegen die Konstellationen der rechtlichen (z.B. behördliche Anordnung von Sanierungsmaßnahmen auf fremdem Grundstück) und subjektiven Unmöglichkeit (Unvermögen; z.B. persönliche Vorladung eines Komapatienten durch die Polizei), die i.d.R. jeweils nur zur fehlenden Vollstreckbarkeit (Rn. 364) bzw. zur schlichten Rechtswidrigkeit des betreffenden Verwaltungsakts führen (Rn. 243 f.); |
5. | der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht (z.B. Anordnung, i.S.v. § 123 Abs. 1 StGB widerrechtlich in das befriedete Besitztum eines anderen einzudringen); |
6. | der gegen die guten Sitten verstößt (z.B. Genehmigung des sog. „Zwergenweitwurfs“ Vgl. VG Neustadt NVwZ 1993, 98. Dazu: Wienbracke GewArch 2016, 66 (67).). |
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Ist im konkreten Fall keiner dieser absoluten Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 VwVfG erfüllt, so kann der Verwaltungsakt nur unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig sein – sofern nicht § 44 Abs. 3 VwVfG dem Nichtigkeitsverdikt entgegensteht. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt nicht schon deshalb nichtig, weil
1. | Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des § 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG vorliegt (Rn. 148); In diesem Fall ist anschließend noch § 46 VwVfG zu prüfen (Rn. 282 ff.). |
2. | eine nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis 6 VwVfGwegen Befangenheit ausgeschlossene Person mitgewirkt hat (z.B. Mitwirkung des Schwiegervaters auf Seiten der Behörde in dem von dessen Schwiegertochter angestrengten Baugenehmigungsverfahren; vgl. das Beispiel in Rn. 285); |
3. | ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss (vgl. § 88 VwVfG) den für den Erlass des Verwaltungsakts vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war; In diesem Fall ist anschließend noch § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG zu prüfen (Rn. 277). |
4. | die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde beim Erlass eines mehrstufigen Verwaltungsakts unterblieben ist (z.B. gem. § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB, § 9 Abs. 2 FStrG, § 45 Abs. 1b S. 2 StVO). In diesem Fall ist anschließend noch § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG zu prüfen (Rn. 277). |
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Weist der betreffende Verwaltungsakt einen dieser in § 44 Abs. 3 VwVfG – nicht enumerativ – genannten Fehler auf, so ist er nicht allein schon deshalb nichtig. Ist der Verwaltungsakt in einem solchen Fall nicht noch aus anderen Gründen rechtswidrig, so ist er nicht nichtig. Liegen solche andere Rechtswidrigkeitsgründe hingegen vor, so müssen diese anderen Fehler – also ohne Berücksichtigung der gem. § 44 Abs. 3 VwVfG unbeachtlichen – entweder solche i.S.d. § 44 Abs. 2 VwVfG oder „besonders schwer“ und „offensichtlich“ i.S.d. § 44 Abs. 1 VwVfG sein, damit der Verwaltungsakt ihretwegen nichtig ist.
Beispiel
Als gravierende, nicht bereits von § 44 Abs. 2 VwVfG erfasste – andererseits aber auch nicht nach § 44 Abs. 3 VwVfG per se ausgeschlossene – und daher anhand von § 44 Abs. 1 VwVfG zu beurteilende Fehler verbleiben v.a. die absolute sachliche Unzuständigkeit (z.B. Immatrikulation durch Einwohnermeldeamt), der Erlass eines – wirksam bekannt gegebenen – Verwaltungsakts gegenüber einem nicht mehr existenten Adressaten (z.B. Gebührenbescheid an Verstorbenen) sowie die absolute rechtliche Unmöglichkeit (z.B. Versetzung eines Nichtbeamten in den Ruhestand). Auch wenn es sich beim Fehlen der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage um einen „besonders schwerwiegenden“ Fehler i.S.v. § 44 Abs. 1 VwVfG handeln sollte, so wird dieser i.d.R. nicht „offensichtlich“ sein und damit nicht zur Nichtigkeit des betreffenden Verwaltungsakts führen (näher Rn. 138).
Definition
Definition: Besonders schwerwiegend
„Besonders schwerwiegend“ i.S.v. § 44 Abs. 1 VwVfG „ist nur ein Mangel, der den Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lässt.“
BVerwG NVwZ 2014, 1679 (1680).Erste Anhaltspunkte für die insoweit durchzuführende Wertung ergeben sich einerseits aus § 44 Abs. 2 VwVfG (Nichtigkeit) und andererseits aus § 44 Abs. 3 VwVfG sowie ferner aus § 45 Abs. 1 VwVfG und § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG (jeweils keine Nichtigkeit).
Die für die Qualifizierung eines Verwaltungsakts als „nichtig“ zusätzlich zum „besonders schwerwiegenden Fehler“ noch erforderliche
Definition
Definition: Offensichtlich
„Offensichtlichkeit“ (Evidenz) dieses Fehlers liegt vor, wenn die besonders schwere Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten und verständigen Durchschnittsbetrachter (nicht: jeweils Betroffener; auch nicht: geschulter Jurist) ohne Weiteres ersichtlich ist, d.h. sich diesem geradezu aufdrängt. Die Fehlerhaftigkeit muss dem Verwaltungsakt „auf die Stirn geschrieben“ stehen.
Kopp/Ramsauer VwVfG § 44 Rn. 12. Allein ein Verstoß gegen EU-Recht begründet noch keinen Fehler i.S.v. § 44 Abs. 1 VwVfG, siehe BVerwG NVwZ 2000, 1039 (1040); Will/Rathgeber JuS 2012, 1057 (1061) m.w.N.Beispiel
Eine Etage unterhalb der von Rentnerin R neu bezogenen Mietwohnung befindet sich eine stark frequentierte Gaststätte. Der von deren Besuchern ausgehende Lärm wird R bald zu viel, so dass sie beim Gewerbeamt einen Antrag auf nachträgliche Anordnung einer Auflage zum Schutz der Nachbarschaft stellt. Der dort zuständige Sachbearbeiter freut sich, mit seiner ersten Amtshandlung eine bürgerfreundliche Entscheidung treffen zu können und verfügt gegenüber Inhaber I der Gaststätte wörtlich: „Es ist dafür Sorge zu tragen, dass die Nachbarn keinen Grund mehr zur Klage über die Lautstärke haben.“ Muss I diese Anordnung befolgen?
Nein. Denn die Anordnung ist gem. § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig. Sie ist so unklar formuliert, dass I nicht erkennen kann, was er zu tun oder zu lassen hat. Ob er gegen die Auflage verstößt, hängt vielmehr allein von den (willkürlichen) Beschwerden der Nachbarn ab. Derart völlig unbestimmte (vgl. § 37 Abs. 1 VwVfG) Verwaltungsakte leiden i.S.v. § 44 Abs. 1 VwVfG offensichtlich an einem besonders schwerwiegenden Fehler.
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Liegen die Nichtigkeitsvoraussetzungen des § 44 Abs. 1 VwVfG vor, so hat dies nach dessen ausdrücklichem Wortlaut nicht die vollständige Nichtigkeit des Verwaltungsakts zur Folge, sondern ist dieser vielmehr grundsätzlich nur „soweit“ nichtig, wie der „besonders schwere Fehler“ reicht und dieser zudem noch „offensichtlich“ ist. Denknotwendige Voraussetzung für den Erhalt des (an sich) nicht nichtigen Rests (des „Tenors“; Rn. 55) ist dabei freilich, dass dieser vom nichtigen Teil abtrennbar ist (z.B. Geldleistungs-Verwaltungsakt), d.h. Ersterer auch ohne den Letzteren einen selbstständigen, rechtlich möglichen und sinnvollen Regelungsinhalt hat. Dies ist zu verneinen, wenn der verbleibende Rest (z.B. Auflage gem. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG; Rn. 87) in einem derart untrennbaren inhaltlichen Zusammenhang mit dem nichtigen Teil (z.B. Hauptregelung im Verwaltungsakt) steht, dass der von der Nichtigkeit nicht betroffene Rest keine eigene Bedeutung mehr hätte. In solchen Fällen der fehlenden Teilbarkeit eines Verwaltungsakts „infiziert“ daher dessen nichtiger Teil den originär nicht nichtigen Rest. Der Verwaltungsakt ist dann insgesamt nichtig.
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Doch auch wenn ein Verwaltungsakt im vorstehenden Sinn teilbar ist, kann dessen Teilnichtigkeit unter den Voraussetzungen des § 44 Abs. 4 VwVfG gleichwohl noch zu seiner Gesamtnichtigkeit führen. Abweichend vom Grundsatz der Teilnichtigkeit
Diese wird bei formellen Nichtigkeitsgründen eher selten sein; bei inhaltlichen Nichtigkeitsgründen kann eine Teilnichtigkeit dagegen durchaus möglich sein, siehe Schemmer in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG § 44 Rn. 71. (Rn. 274) ordnet § 44 Abs. 4 VwVfG nämlich die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts im Ganzen dann an, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte (vgl. auch § 139 BGB). Ob der nichtige Teil „wesentlich“ ist, bemisst sich entsprechend den auch für die gerichtliche Teilaufhebung eines Verwaltungsakts geltenden Maßstäben, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO („soweit“).Hierzu siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 449. Danach ist die „Wesentlichkeit“ dann zu bejahen, wenn der Verwaltungsakt durch den verbleibenden Rest einen anderen Sinn erhalten würde, so dass der mit dem Verwaltungsakt insgesamt verfolgte Zweck verfehlt würde. Ob dies der Fall ist, richtet sich bei Ermessensentscheidungen (Rn. 226 ff.) nach dem Willen der konkret agierenden Behörde bzw. der Meinung des für diese handelnden Amtswalters. Denn steht bereits der Erlass des gesamten Verwaltungsakts im Ermessen der Behörde, so gilt dies erst recht, wenn es um die Frage geht, ob sie im Fall von dessen Teilnichtigkeit den Bestand des verbleibenden Rests gewollt hätte. War die Behörde demgegenüber verpflichtet, den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil zu erlassen, so muss der verbleibende Rest im Ergebnis stets wirksam sein. Dieses aus rechtsstaatlichen Gründen gebotene Resultat des ausnahmslosen Aufrechterhaltens des (rechtmäßigen) Rest-Verwaltungsakts lässt sich ohne Widerspruch zu dem auch in diesen Fällen auf den Behördenwillen abstellenden Wortlaut des § 44 Abs. 4 VwVfG herstellen, wenn man diesen bei gebundenen Entscheidungen nicht auf den subjektiven, sondern vielmehr auf objektivierten – gesetzeskonform zu deutenden – Willen der Erlassbehörde bezieht (str.Meinungsüberblick bei Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 10 Rn. 101 f. m.w.N.).
II. Heilung
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Ist der Verwaltungsakt unter Verletzung von Verfahrens- (Rn. 149 ff.) oder Formvorschriften (Rn. 203 ff.) ergangen, die nicht zu seiner Nichtigkeit gem. § 44 Abs. 1, 2 oder 4 VwVfG führen (Rn. 270 ff.), so ist diese „lediglich“ formelle Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts dann „unbeachtlich“, d.h. der Verwaltungsakt insoweit (ex tunc oder ex nunc; str., siehe Rn. 281) sehr wohl als rechtmäßig anzusehen, als die in § 45 Abs. 1 VwVfG genannten Handlungen bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz (i.d.R. also auch noch im Berufungsverfahren vor dem OVG/VGH; nicht dagegen: Revisionsverfahren vor dem BVerwG) eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden, siehe § 45 Abs. 2 VwVfG (vgl. auch § 126 AO, § 41 SGB X).
Anders § 45 Abs. 2 VwVfG NRW: „bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens“. Nach Guckelberger JuS 2011, 577 (580) m.w.N. ist die „Nachholung der Anhörung nach dem Zeitpunkt der Erledigung eines VA abzulehnen“.Hinweis
Die Fehlerheilung nach § 45 VwVfG ist sachlich auf die in dessen Abs. 1 genannten Verfahrens- und Formfehler begrenzt.
Zur umstr. Frage der analogen Anwendung von § 45 Abs. 1 VwVfG auf dort nicht ausdrücklich erwähnte Fallgruppen (z.B. eine fehlerhafte unterbliebene Hinzuziehung gem. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG) siehe Beaucamp JA 2007, 117 (119); Pünder Jura 2015, 1307 (1309); Ule/Laubinger Verwaltungsverfahrensrecht § 58 Rn. 15, jew. m.w.N. In zeitlicher Hinsicht muss die Nachholung dieser Handlungen innerhalb der in § 45 Abs. 2 VwVfG genannten Grenze erfolgen. Sind diese beiden Voraussetzungen erfüllt, so ist der zunächst rechtswidrige Verwaltungsakt im Umfang der Heilung formell rechtmäßig.Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass ein inhaltlich mit dem materiellen Recht in Einklang stehender Verwaltungsakt (z.B. Gewerbeuntersagung) aus Gründen der Effizienz des Verwaltungshandelns nicht allein wegen seines i.S.v. § 45 VwVfG formell fehlerhaften Zustandekommens (z.B. ohne vorherige Anhörung) in seinem Bestand gefährdet sein soll („dienende Funktion des Verfahrensrechts“). Aufgrund der verfassungsrechtlichen Relevanz der in § 45 VwVfG genannten Fehler soll dieses Resultat aber nur dann gelten, wenn die ursprünglich zu Unrecht unterlassene Handlung (z.B. Anhörung) von der Behörde später nachgeholt wird.
Expertentipp
§ 45 VwVfG ist in folgenden Schritten zu prüfen:
Hufen JuS 1999, 313 (316).1. | Liegt ein Verfahrens- oder Formfehler vor? → vgl. Rn. 149 ff. und Rn. 203 ff. |
2. | Ist der Fehler heilbar? → zu verneinen in den Fällen des § 44 Abs. 1, 2 VwVfG (Rn. 270 ff.) |
3. | Durch welche Behörde ist er zu heilen? → siehe Rn. 280 |
4. | Wurde die heilende Handlung wirksam durchgeführt? → § 45 Abs. 1, 2 VwVfG (Rn. 277 f.) |
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Im Einzelnen bestimmt § 45 Abs. 1 VwVfG, dass eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG nichtig macht (Rn. 270 ff.), dann unbeachtlich ist, wenn
1. | der für den Erlass des Verwaltungsakts erforderliche Antrag (Rn. 168 f.) nachträglich gestellt wird; |
2. | die erforderliche Begründung (Rn. 207 ff.) Zum hiervon streng zu unterscheidenden Nachschieben von Gründen siehe Rn. 221 ff. nachträglich gegeben wird; |
3. | die erforderliche Anhörung (Rn. 182 ff.) eines Beteiligten nachgeholt wird; |
4. | der Beschluss eines Ausschusses (vgl. § 88 VwVfG), dessen Mitwirkung für den Erlass des Verwaltungsakts erforderlich ist, nachträglich gefasst wird; |
5. | die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde (z.B. § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB, § 9 Abs. 2 FStrG, § 45 Abs. 1b S. 2 StVO) nachgeholt wird. |
Ob die betreffende vorgenannte Handlung ihrerseits im VwVfG oder einem anderen (Fach-) Gesetz vorgesehen ist, ist für die Anwendung von § 45 VwVfG irrelevant. So findet beispielsweise § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nicht nur auf die Anhörung i.S.v. § 28 Abs. 1 VwVfG Anwendung, sondern auch dann, wenn diese spezialgesetzlich vorgesehen ist.
Beispiel
Gewerbetreibender G hat in der Zeitung von einer neuen Subventionsmaßnahme des Bundes gelesen. Interessiert wendet sich G daher an die insofern zuständige Behörde B. Diese teilt G mit, dass die Subventionen nur unter bestimmten Bedingungen und auf Antrag hin gewährt werden. Nach Rücksprache mit seinem Steuerberater entschließt sich G, die Staatsgelder in Anspruch zu nehmen und füllt einen Antrag auf Subventionsgewährung aus. Aus nicht geklärten Gründen ist dieser Antrag jedoch nie bei B eingegangen, die dem G aufgrund eines EDV-Fehlers gleichwohl einen Ablehnungsbescheid zusendet. Als G hiergegen Widerspruch erhebt, bemerkt B ihren Fehler und weist den Widerspruch zurück mit der Begründung, G fehle es mangels Antragstellung am erforderlichen Widerspruchsinteresse. Zu Recht?
Nein. Am Widerspruchsinteresse des G könnte es hier allenfalls unter dem Gesichtspunkt mangeln, dass er sich vor Erhebung des Widerspruchs nicht mit einem Antrag an B gewandt hat. Dies hat G vorliegend jedoch getan. Zwar ist der von G ausgefüllte Antrag auf Subventionsgewährung B nicht zugegangen. Doch ist in der nachfolgenden Erhebung des Widerspruchs zugleich die (konkludente) Nachholung eben dieses Antrags i.S.v. § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zu sehen.
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Von den in § 45 Abs. 1 VwVfG genannten Fällen handelt es sich bei der Heilung von Anhörungsmängeln wohl um die umstrittenste Fallgruppe, verkürzt diese doch immerhin den zentralen Verfahrensgrundsatz des „audiatur et altera pars“.
Lat.: „Auch die andere Seite soll angehört werden.“ Da der Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Unionsrechts anerkannt (EuGH Slg. 1974, 1063 Rn. 15 – TMPA) und Bestandteil der EU-Grundrechte-Charta ist (siehe deren Art. 41 Abs. 2 lit. a)), ist insoweit, als diese europarechtlich begründete Anhörungspflicht reicht, die Anwendbarkeit von § 45 VwVfG umstritten. Denn aufgrund der darin vorgesehenen Heilungsmöglichkeit könnten die nationalen Behörden die Pflicht zur Anhörung im Verwaltungsverfahren selbst ohne durchschlagende Konsequenzen missachten. Zum Meinungsstand siehe Sydow JuS 2005, 97 (101). Pünder Jura 2015, 1307 (1311) zufolge müsse § 45 Abs. 2 VwVfG beim indirekten Vollzug des EU-Rechts durch die Mitgliedstaaten (Rn. 150) generell unionsrechtskonform so ausgelegt werden, dass eine Fehlerheilung nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens möglich, d.h. im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen, sei. Inhaltlich erfordert § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG die „Nachholung“ der „erforderlichen Anhörung“ gem. § 28 Abs. 1 VwVfG (Rn. 182 ff.), d.h. dass der Betroffene Gelegenheit zur Stellungnahme erhält, die Behörde dessen etwaiges Vorbringen zur Kenntnis nimmt und dieses bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht.Vgl. auch VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 163 (164) m.w.N.Hinweis
„Die Anforderungen an die ,erforderliche Anhörung‘ beim Nachholungsakt gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG [sind] inhaltlich nicht niedriger anzusetzen als bei der vorgeschriebenen vorherigen Anhörung gem. § 28 [Abs. 1] VwVfG […]. In der Sache muss die Anhörung zeitversetzt so vorgenommen werden, wie sie durch § 28 [Abs. 1] VwVfG vorgeschrieben ist.“ M.a.W.: Der Betroffene muss so gestellt werden, wie er ohne den Verfahrensfehler gestanden haben würde. Diesem „Gebot der realen Fehlerheilung“ wird typischerweise umso eher Genüge getan, je früher im Verfahren die jeweilige Handlung (hier: Anhörung) nachgeholt wird.
Hufen JuS 1999, 313 (315 f.); Schoch Jura 2007, 28 (29).279
Steht die Nachholung der Anhörung im Widerspruchsverfahren in Frage, so herrscht Uneinigkeit darüber, ob dessen Durchführung allein schon ausreichend ist (automatische Heilung „durch“ das Widerspruchsverfahren, so die h.M.
Nachweise bei Schoch Jura 2007, 28 (31).) oder ob es hierzu weiterer Maßnahmen wie namentlich eines behördlichen Hinweises darauf bedarf, dass das Widerspruchsverfahren auch der Heilung des Anhörungsmangels dienen soll (Heilung „im“ Widerspruchsverfahren). Eine Heilung während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfordert nach umstrittener Ansicht stets die Durchführung eines außergerichtlichen behördlichen Verfahrens (keine Heilung „vor“ bzw. „durch“ Gericht).Zu diesem Meinungsstreit siehe Fremuth JA 2012, 844 (848) m.w.N. „Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen die […] Voraussetzungen [des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG] nicht.“BVerwG NJW 2012, 2823 (2825) unter Hinweis auf BVerwGE 137 (211 f.).280
Welche Behörde für die Nachholung der zunächst unterbliebenen Handlung (z.B. Anhörung, § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG) zuständig ist, wird in § 45 Abs. 2 VwVfG nicht geregelt. Soll die Nachholung der im Ausgangsverfahren entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG unterbliebenen Anhörung (nicht: Anhörung gem. § 71 VwGO) im Widerspruchsverfahren erfolgen, so kommen als insofern zuständige Behörden zunächst sowohl die Ausgangs- als auch die Widerspruchsbehörde in Betracht. Sind beide identisch (z.B. § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 3 und S. 3 VwGO), kommt es auf die Entscheidung der Zuständigkeitsfrage allerdings nicht an. Ebenso, wenn die Anhörung anlässlich eines gebundenen Verwaltungsakts erfolgt – in diesem Fall müssen beide Behörden gleich entscheiden – bzw. wenn der Prüfungsumfang der Widerspruchsbehörde entgegen der Regel des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO durch Gesetz auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit beschränkt ist, sie also im Gegensatz zur Ausgangsbehörde die Zweckmäßigkeit nicht beurteilen darf. Hier darf die Heilung nur durch die Ausgangsbehörde erfolgen. Entscheidungserheblich wird die Streitfrage vielmehr nur dann, wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde bei gleichem Prüfungsumfang verschieden sind und eine Ermessensentscheidung vorliegt. Denn der Funktion der Anhörung entsprechend, dem Bürger im Wege der Gewährung rechtlichen Gehörs eine Einflussnahmemöglichkeit auf die Sachentscheidung der Behörde zu geben, ist es nicht auszuschließen, dass die Ausgangsbehörde und die Widerspruchsbehörde im Rahmen des ihnen jeweils eingeräumten Ermessensspielraums auf die Stellungnahme des Beteiligten hin unterschiedliche Entscheidungen treffen. Wenn dem aber so ist und dem Beteiligten durch die Heilungsvorschrift des § 45 VwVfG nach dem Gesetzeszweck keine Nachteile entstehen dürfen, so müsse die Nachholung der Anhörung nach z.T.
BVerwG DVBl. 1983, 271 (272); 1984, 530; Meyer in: Knack/Henneke, VwVfG § 45 Rn. 32, 44. vertretener Auffassung zwingend durch die Ausgangsbehörde erfolgen, die in ihrer Eigenschaft als Abhilfebehörde (§ 72 VwGO) auch im Widerspruchsverfahren (zunächst) mit der Sache befasst ist. Andernfalls würde dem Beteiligten eine Ermessensebene – und damit eine „Chance“ auf eine für ihn günstige Regelung im Verwaltungsakt – genommen. Die h.M.BVerwGE 66, 111 (114 ff.); BVerwG NVwZ 1984, 578 (579); Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 45 Rn. 78; Ziekow VwVfG § 45 Rn. 12. sieht dies unter Hinweis auf die umfassende Funktion des Widerspruchsverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO freilich anders. Hiernach genügt es, wenn die Nachholung der Anhörung durch die Widerspruchsbehörde erfolgt und diese im Widerspruchsbescheid alle sich auf Grund der Nachholung ergebenden Aspekte umfassend und in eigener Verantwortung prüft – und nicht bloß ohne nähere eigene Prüfung die Ergebnisse des fehlerhaften Verfahrens der Ausgangsbehörde übernimmt, was nicht ausreichend wäre.281
Die umstrittene Frage, ob die Heilung nach § 45 VwVfG auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts zurückwirkt (ex tunc) oder ob der Verwaltungsakt erst ab der Nachholung der jeweiligen Handlung i.S.v. § 45 Abs. 1 VwVfG – also ex nunc – insoweit formell rechtmäßig wird, ist praktisch nicht von großer Bedeutung.
BT-Drucks. 7/910 S. 65. Auch die Vertreter derjenigen Meinung, die von einer Heilung mit ex tunc-Wirkung ausgehen, lassen es nämlich zu, dass aus der ursprünglichen Verletzung der betreffenden Verfahrenshandlung entsprechende Konsequenzen gezogen werden können (Feststellung der Rechtswidrigkeit vor Heilung gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, Schadensersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG, Prozesskostentragungspflicht). Fehlt einem Verwaltungsakt die erforderliche Begründung oder ist die erforderliche Anhörung eines Beteiligten vor Erlass des Verwaltungsakts unterblieben und ist dadurch dessen rechtzeitige Anfechtung versäumt worden, so gilt die Versäumung der Rechtsbehelfsfrist gemäß Satz 1 von § 45 Abs. 3 VwVfG als nicht verschuldet. Nach Satz 2 dieser Vorschrift tritt das für die Wiedereinsetzungsfrist nach § 32 Abs. 2 VwVfG maßgebende Ereignis im Zeitpunkt der Nachholung der unterlassenen Verfahrenshandlung ein.Expertentipp
Leidet der in der Klausur zu beurteilende Verwaltungsakt an einem Fehler i.S.v. § 45 Abs. 1 VwVfG, ohne dass dieser bislang geheilt worden ist, so ist für die weitere Fallbearbeitung anhand des sich aus dem jeweiligen Sachverhalt ergebenden Verfahrensstadiums wie folgt zu differenzieren: Ist die zeitliche Grenze des § 45 Abs. 2 VwVfG
• | noch nicht erreicht, so ist auf die bestehende Heilungsmöglichkeit auch noch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hinzuweisen (Fallkonstellation: Beurteilung der Erfolgsaussicht einer noch zu erhebenden Klage). Im Anschluss daran ist die etwaige Unbeachtlichkeit des Fehlers gem. § 46 VwVfG zu untersuchen, die eine Heilung entbehrlich machen würde (str. Vgl. Pünder Jura 2015, 1307 (1313) m.w.N.); |
• | bereits überschritten, ohne dass eine Heilung des Fehlers erfolgt ist, so ist der Verwaltungsakt rechtswidrig (Fallkonstellation: Wie wird das Gericht entscheiden?). Gleichwohl kann seine Aufhebung nicht verlangt werden, wenn der betreffende Fehler gem. § 46 VwVfG unbeachtlich ist. |
Ist der Fehler demgegenüber i.S.v. § 45 VwVfG erfolgreich geheilt worden, so ist der zunächst (formell) rechtswidrige Verwaltungsakt dadurch rechtmäßig geworden. Ein(e) allein auf diesen Fehler gestützte(r) Widerspruch bzw. Anfechtungsklage bleibt danach unbegründet, vgl. § 68 Abs. 1 S. 1 bzw. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.
Hierzu siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 448. Auch eine Rücknahme des Verwaltungsakts durch die Behörde (§ 48 VwVfG; Rn. 310 ff.) kommt nicht mehr in Betracht.Hufen JuS 1999, 313 (319); Beaucamp JA 2007, 117 (120); Schoch Jura 2007, 28 (32). Dort auch zu den Kostenfolgen.
III. Unbeachtlichkeit
282
Ist ein Verwaltungsakt
Zur umstr. Frage der Anwendbarkeit von § 46 VwVfG auf erledigte Verwaltungsakte siehe Guckelberger JuS 2011, 577 (582); dies. JA 2011, 1 (4). unter Verletzung von Vorschriften über das VerfahrenInkl. nicht selbstständig anfechtbarer (vorbereitender) Verfahrenshandlungen (Rn. 64), siehe BVerwG NJW 2017, 1765 (1768). Regelmäßige Ausnahme: Verstöße gegen sog. absolute Verfahrensrechte (zu diesen siehe im Skript S_JURIQ-VerwPR/Teil_3/Rz_269„Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 269), siehe Pünder Jura 2015, 1307 (1315). (Rn. 149 ff.), die Form (Rn. 203 ff.) oder die örtliche (nicht: sachliche, instanzielle oder funktionelle) Zuständigkeit (Rn. 145) zustande gekommen, ohne dass dies seine Nichtigkeit nach § 44 VwVfG zur Folge hat (Rn. 207 ff.), und ist der formelle Fehler auch nicht durch Nachholung der entsprechenden Handlung gem. § 45 VwVfG geheilt worden (Rn. 276 ff.), so kann die Aufhebung eines solchen Verwaltungsakts trotz dessen fortbestehender formeller Rechtswidrigkeit gleichwohl nicht vom Betroffenen beansprucht werden, wenn „offensichtlich“ ist, dass die Verletzung der o.g. Vorschriften („lässliche Sünden“) die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. § 46 VwVfG, aus dem dieses Ergebnis resultiert (vgl. auch § 127 AO, § 42 SGB X), verfolgt im Wesentlichen die gleiche Zielsetzung wie § 45 VwVfG (Rn. 276) und findet wie dieser auf materielle Fehler keine Anwendung. Ebenso wie in Bezug auf § 45 VwVfG der Fall ist es ebenfalls für die Anwendbarkeit von § 46 VwVfG unbeachtlich, ob die i.d.S. verletzte Vorschrift eine solche des VwVfG ist. Vielmehr werden auch entsprechende Regelungen anderer (Fach-)Gesetze erfasst.Soweit § 46 VwVfG allerdings dadurch gegen das EU-Recht verstößt (z.B. Art. 11 der RL 2011/92/EU), dass diese Vorschrift bei dessen indirektem Vollzug dem jeweiligen Beteiligten die Beweislast für das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem von diesem geltend gemachten Verfahrensfehler und dem Ergebnis der Verwaltungsentscheidung aufbürdet (Rn. 283), ist § 46 VwVfG wegen des Vorrangs des EU-Rechts unanwendbar
Vgl. EuGH NVwZ 2015, 1665 (1668 f.); BVerfG NVwZ 2017, 470 (471 f.); Sydow JuS 2005, 97 (101). – sofern der deutsche Gesetzgeber im Hinblick hierauf nicht bereits ausdrücklich eine Ausnahme von der Geltung dieser Vorschrift anordnet (vgl. z.B. § 4 Abs. 1 und 1a UmwRG).Hinweis
Während § 46 VwVfG einschränkungslos sämtliche Verfahrens- und Formfehler sowie zusätzlich noch Verstöße gegen Vorschriften betreffend die örtliche Zuständigkeit erfasst, betrifft § 45 VwVfG seinem ausdrücklichen Wortlaut nach nur die 5 dort genannten speziellen Verfahrens- und Formfehler.
283
Tatbestandliche Voraussetzung für den Ausschluss des Anspruchs des Bürgers auf Aufhebung des formell rechtswidrigen Verwaltungsakts ist neben dessen fehlender Nichtigkeit nach § 44 VwVfG (Rn. 282) zum einen die fehlende Kausalität des in § 46 VwVfG genannten Fehlers für die behördliche Sachentscheidung („nicht beeinflusst hat“).
An dieser Kausalität des Fehlers (z.B. Weisung einer gem. § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG ausgeschlossenen Person) für die Entscheidung fehlt es, wenn die Behörde auch bei hypothetischer Einhaltung der tatsächlich verletzten Norm (z.B. Nichtmitwirkung der die Weisung erteilenden Person) keine andere Regelung im Verwaltungsakt getroffen hätte (z.B. wegen Nichtbeachtung der von der nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG ausgeschlossenen Person erteilten Weisung). Zweifel an der fehlenden Kausalität gehen zu Lasten der Verwaltung.
Dagegen ist „nicht zu prüfen, ob die Verwaltung jetzt noch denselben VA erlassen könnte“, Guckelberger JuS 2011, 577 (581).Zum anderen muss die fehlende Kausalität des Fehlers „offensichtlich“ sein.
Definition
Definition: Offensichtlichkeit
„Die Annahme der ,Offensichtlichkeit‘ i.S.v. § 46 VwVfG […] ist […] bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.“
BVerwG NVwZ 2014, 530 (531) m.w.N.Erkenntnismittel sind insoweit neben etwaig vorgelegten Beweise insbesondere die Akten und sonstige erkennbare oder naheliegende Umstände. „Gelingt es dem Gericht, sich auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnismittel davon zu überzeugen, dass die Entscheidung auch ohne den festgestellten Verfahrensfehler nicht anders ausgefallen wäre, führt der Fehler gem. § 46 VwVfG weder zur Aufhebung noch zur Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit des Verwaltungsakts.“
BVerwG NVwZ 2016, 1257 (1258).
284
Diese beiden Voraussetzungen (Rn. 283) sind bei gebundenen Entscheidungen – sowie bei Ermessensentscheidungen im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null (Rn. 231) – stets erfüllt, da die Behörde hier unabhängig von der (Nicht-)Einhaltung des formal richtigen Entscheidungswegs in der Sache eine ganz bestimmte Regelung treffen musste, sog. rechtliche Alternativlosigkeit (z.B. Widerruf der Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 2 GastG wegen Drogenabhängigkeit des Betreibers ohne vorherige Anhörung, die wegen Betriebsferien nicht gem. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG entbehrlich war). Verfügt die Behörde dagegen über einen Ermessens- und/oder einen Beurteilungsspielraum, so ist seit der Neufassung von § 46 VwVfG im Jahr 1996 zu differenzieren: Ergibt eine Rekonstruktion des behördlichen Entscheidungsvorgangs zweifelsfrei, dass die Behörde auch bei Einhaltung der verletzten Vorschriften über das Verfahren, die Form bzw. die örtliche Zuständigkeit in der Sache dieselbe Entscheidung getroffen hätte („hypothetische Betrachtung“
Pünder Jura 2015, 1307 (1314).), so ist der betreffende Fehler gem. § 46 VwVfG unbeachtlich. Da jedoch namentlich bei Ermessensentscheidungen die 3 vorgenannten Arten von Rechtsnormen gerade auch der Entscheidungsfindung durch die Behörde dienen, können bei deren jeweiliger Verletzung die Voraussetzungen des § 46 VwVfG in der Praxis nur ganz ausnahmsweise einmal bejaht werden, wie etwa bei einem Verstoß gegen Formvorschriften oder späterer „Überholung“ (Neutralisierung) der Kausalität eines Verfahrensmangels. Im Regelfall ist § 46 VwVfG auf Ermessensentscheidungen dagegen nicht anwendbar.Wenngleich der Gesetzgeber durch die Neuformulierung gerade auch Ermessensentscheidungen erfassen wollte, siehe BT-Drucks. 13/3995 S. 8. Denn aufgrund des der Verwaltung insoweit zustehenden Entscheidungsspielraums wird es üblicherweise gerade nicht „offensichtlich“ i.S.v. § 46 VwVfG sein, dass die Verletzung der vorgenannten Vorschriften über die formelle Rechtmäßigkeit die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Vielmehr ist es bei Ermessensentscheidungen – im Gegensatz zu gebundenen Entscheidungen, bei denen der Verwaltung die Rechtsfolge im Einzelfall durch das Gesetz genau vorgeschrieben wird – grundsätzlich nicht auszuschließen, dass die Behörde bei Beachtung der o.g. Vorschriften (v.a. der §§ 20, 28 und 39 VwVfG) in der Sache zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können (Ausnahme: Ermessensreduzierung „auf Null“; Rn. 231).285
Sind die Voraussetzungen des § 46 VwVfG im konkreten Fall erfüllt, so führt dies auf der Rechtsfolgenseite zum „Ausschluss“ des Anspruchs des Betroffenen auf behördliche (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO) bzw. gerichtliche (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) Aufhebung des Verwaltungsakts.
Ein gleichwohl erhobener Rechtsbehelf (Widerspruch bzw. Anfechtungsklage) ist in dem von § 46 VwVfG erfassten Umfang unbegründet, in evidenten Fällen sogar bereits gem. § 42 Abs. 2 VwGO (ggf. in analoger Anwendung) unzulässig (str.), siehe die Nachweise im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 448 und bei Kopp/Ramsauer VwVfG § 46 Rn. 38. Da § 46 VwVfG – im Gegensatz zu § 45 VwVfG – die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts allerdings unberührt lässt, kann die Behörde diesen von sich aus nicht nur unter den vergleichsweise strengeren Voraussetzungen des § 49 VwVfG, sondern auch auf der Grundlage von § 48 VwVfG aufheben (Rn. 310 ff.; str.Kopp/Ramsauer VwVfG § 46 Rn. 41.). Fernerhin wird z.T. die Möglichkeit des Betroffenen bejaht, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO bzw. im Rahmen der Staatshaftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG geltend zu machen.Nachweise zum Meinungsstreit bei Pünder in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 14 Rn. 88.Expertentipp
Da gem. § 46 VwVfG die Aufhebung eines – nicht nichtigen – Verwaltungsaktes „nicht allein“ deshalb beansprucht werden kann, weil er an einem der in dieser Vorschrift genannten Fehler leidet, „entfaltet die Regelung nur dann Wirkung, wenn der Verwaltungsakt nicht auch materiell rechtswidrig ist und den Kläger schon dadurch in seinen Rechten verletzt.“ In der Fallbearbeitung sollte die Frage des Ausschlusses des Aufhebungsanspruchs daher erst dann geprüft werden, „nachdem festgestellt wurde, dass der Verwaltungsakt zwar materiell rechtmäßig, aber formell rechtswidrig war und den Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt.“
So Pünder Jura 2012, 1307 (1313, 1316).Beispiel
Senator S für Verkehr, Stadtentwicklung und Betriebe hat für einen Teilabschnitt der Magnetschwebebahn im Berliner Bezirk Kreuzberg zuständigkeitshalber einen Planfeststellungsbeschluss erlassen. Träger des Vorhabens ist die Arbeitsgemeinschaft „Magnetschwebebahn für Berlin“ (ARGE MS-Bahn) – eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), welche die Planfeststellung beantragt hatte. Unterzeichnet ist der Planfeststellungsbeschluss von Senator S, der zu dieser Zeit zugleich auch noch Mitglied im Verwaltungsrat der „Straßengesellschaft Nahverkehr mbH“ (SNV) war. Nach dem Gesellschaftsvertrag der SNV stehen deren Verwaltungsrat gleichartige Befugnisse wie einem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft zu. Da es sich bei der SNV um eine der Gesellschafterinnen der ARGE MS-Bahn handelt, hat ein anerkannter Naturschutzverein nach öffentlicher Auslegung der Planunterlagen unter Hinweis auf §§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, S. 2, 72 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Bln. VwVfG fristgemäß Einwendung erhoben. Zu Recht?
Ja. Senator S durfte gem. § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Bln. VwVfG im Planfeststellungsverfahren nicht tätig werden, wenn er bei einem Beteiligten als Mitglied des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines gleichartigen Organs tätig war. Beteiligter im Verwaltungsverfahren war hier nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Bln. VwVfG zwar die – beteiligtenfähige (§ 11 Nr. 1 Alt. 2 bzw. Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Bln. VwVfG) – ARGE MS-Bahn, d.h. eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), auf deren Antrag der Planfeststellungsbeschluss ergangen ist. Jedoch war Senator S zu diesem Zeitpunkt zugleich auch Mitglied des Verwaltungsrats der SNV, einer der Gesellschafterinnen der ARGE MS-Bahn. Es liegt daher nahe, dass diese durch die Entscheidung über den Antrag der ARGE MS-Bahn, den Plan für den Bau der Betriebsanlage und die Linienführung der Magnetschwebebahn festzustellen, einen unmittelbaren – rechtlichen oder wirtschaftlichen – Vorteil oder Nachteil erlangt hat, vgl. §§ 718, 722 BGB. Ist dies aber der Fall, so steht sie gem. § 20 Abs. 1 S. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Bln. VwVfG der beteiligten ARGE MS-Bahn gleich. Der Verwaltungsrat der SNV ist ein Organ der Gesellschaft, dem vorliegend gleichartige Befugnisse wie einem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft zustehen, vgl. auch § 52 Abs. 1 GmbHG. Da der Planfeststellungsbeschluss allein wegen dieses Verfahrensfehlers gem. § 44 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Bln. VwVfG allerdings nicht nichtig ist, wohl aber aufhebbar sein kann, ist für den Erfolg der vom Naturschutzverein geltend gemachten Einwendung weiter von Bedeutung, ob auch dann, wenn Senator S am Verfahren nicht mitgewirkt hätte, keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können, siehe § 46 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Bln. VwVfG. Demgegenüber fehlt der Kausalzusammenhang zwischen dem behördlichen Fehler und der Sachentscheidung dann nicht, wenn im Einzelfall die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensmangel die angegriffene Entscheidung anders ausgefallen wäre. Eine solche konkrete Möglichkeit eines Einflusses von Senator S auf die Entscheidung über die beantragte Planfeststellung erscheint hier zumindest naheliegend. Denn als Leiter der zuständigen Behörde standen sowohl das „Ob“ als auch das „Wie“ der Planung in vollem Umfang zu seiner Disposition. Mithin besteht die konkrete Möglichkeit, dass durch das Tätigwerden von Senator S die von der Planfeststellungsbehörde vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Belange im Planfeststellungsbeschluss in Richtung auf eine bestimmte Entscheidung beeinflusst worden ist. Schließlich liegen nach dem hiesigen Sachverhalt auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der „böse Schein“, der den Ausschluss von der Mitwirkung im Verwaltungsverfahren zunächst begründet hat, nachfolgend wieder beseitigt worden wäre.
IV. Umdeutung
286
Ist ein Verwaltungsakt fehlerhaft, d.h. entweder gem. § 44 VwVfG nichtig (Rn. 270 ff.)
Zur vereinzelt vertretenen Gegenauffassung, die die Möglichkeit einer Umdeutung von nichtigen Verwaltungsakten verneint, siehe Leopold Jura 2006, 895 (896). oder schlicht (formell/materiell) rechtswidrig„Der Grund für die Rechtswidrigkeit oder Nichtigkeit ist unerheblich“, Wolff in: ders./Decker, VwGO/VwVfG § 47 Rn. 10. – Letzteres wiederum setzt voraus, dass ein von § 45 VwVfG erfasster Fehler nicht nach Maßgabe dieser Vorschrift geheilt wurde (Rn. 276 ff.)Das Verhältnis von § 47 VwVfG zu § 46 VwVfG (Rn. 282 ff.) ist streitig, vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 47 Rn. 30: „Der Ausschluss des Aufhebungsanspruchs nach § 46 berührt hingegen die Rechtswidrigkeit nicht […], so dass auch eine Umdeutung möglich bleibt“ m.w.N. zur a.A. – und ist in dem fehlerhaften Verwaltungsakt eine mit der Rechtsordnung vereinbare Regelung enthalten, so wird diesem rechtmäßigen Kern durch § 47 VwVfG im Wege der Umdeutung (Konversion) zur Geltung verholfen, vgl. auch § 128 AO, § 43 SGB X. Denn eine einmal getroffene Entscheidung soll aus Gründen der Verfahrensökonomie nicht unnötig wegen etwaiger Mängel vollständig rückgängig gemacht werden, wenn sie den Erfordernissen eines gleichwertigen anderen Akts mit zulässigem Inhalt genügt, vgl. auch § 140 BGB.Hinweis
Die Auslegung der ursprünglichen Erklärung (§§ 133, 157 BGB analog; Rn. 55) geht der Umdeutung nach § 47 VwVfG vor. Im Hinblick auf das Verhältnis von § 47 VwVfG zum Nachschieben von Gründen (Rn. 221 ff.) gilt: „Durch die Umdeutung wird die Regelung und damit der Tenor des Verwaltungsakts verändert, durch das Nachschieben von Gründen nur dessen Begründung.“
Leopold Jura 2006, 895 m.w.N.287
Die neben der Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts (Rn. 286) bestehenden weiteren Voraussetzungen für eine Umdeutung ergeben sich aus § 47 VwVfG. Danach
• | muss der andere Verwaltungsakt, in den umgedeutet wird, auf das gleiche Ziel gerichtet sein wie der fehlerhafte Verwaltungsakt, d.h. Ersterer in Letzterem enthalten sein, siehe § 47 Abs. 1 VwVfG. Hieran fehlt es z.B. im Verhältnis von Vollstreckungsakt zum zu vollstreckenden Grund-Verwaltungsakt; |
• | müsste der andere Verwaltungsakt, in den umgedeutet wird, von der Behörde, die den fehlerhaften Verwaltungsakt erlassen hat, nach § 47 Abs. 1 VwVfG in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig (zuständigkeitshalber) erlassen werden können (formelle Rechtmäßigkeit); |
• | müssen gem. § 47 Abs. 1 VwVfG die (materiell-rechtlichen) Voraussetzungen für den Erlass des anderen Verwaltungsakts, in den umgedeutet wird, erfüllt sein; Zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Konversion (str.) siehe Leopold Jura 2006, 895 (896) m.w.N. |
• | darf der andere Verwaltungsakt, in den umgedeutet wird, gem. § 47 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 VwVfG der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde nicht widersprechen; |
• | dürfen die Rechtsfolgen des anderen Verwaltungsakts, in den umgedeutet wird, gem. § 47 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 VwVfG für den Betroffenen nicht ungünstiger sein als die des fehlerhaften Verwaltungsakts (an dieser Voraussetzung scheitert z.B. die Umdeutung der Entlassung eines Beamten in die Rücknahme seiner Ernennung, da die Rücknahme zur rückwirkenden Beseitigung der Ernennung und damit zum nachträglichen Verlust der Beamtenrechte führt, wohingegen die Entlassung den bisherigen Bestand des Beamtenverhältnisses nicht berührt, sondern zur Auflösung des Beamtenverhältnisses erst ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Entlassung führt); |
• | muss der fehlerhafte Verwaltungsakt nach § 48 VwVfG (Rn. 310 ff.) rücknehmbar sein, siehe § 47 Abs. 2 S. 2 VwVfG (Vertrauensschutzgedanke); |
• | darf, wenn es sich bei dem fehlerhaften Verwaltungsakt um eine gebundene Entscheidung handelt, diese grundsätzlich nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden. Ausnahme: Ermessensreduzierung auf Null (Rn. 231). Einer Ermessensentscheidung gleichgestellt werden behördliche Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum. Der umgekehrte Fall – Umdeutung einer Ermessens- in eine gebundene Entscheidung – ist dagegen zulässig, siehe Leopold Jura 2006, 895 (897) m.w.N. Dort auch zur Umdeutung einer Ermessens- in eine andere Ermessensentscheidung, wofür der Ermessensrahmen beider Entscheidungen vergleichbar sein muss. Hintergrund dieser in § 47 Abs. 3 VwVfG enthaltenen Bestimmung ist, dass nach § 40 VwVfG eine Ermessensentscheidung u.a. nur dann fehlerfrei ist, wenn die Behörde sich des ihr eingeräumten Ermessens bewusst war und dieses auch tatsächlich ausgeübt hat (Rn. 229) und |
• | muss der Betroffene gem. § 47 Abs. 4 VwVfG vor der Umdeutung grundsätzlich nach § 28 Abs. 1 VwVfG angehört worden sein (Rn. 182 ff.) § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 und § 46 VwVfG finden analoge Anwendung, siehe Leopold Jura 2006, 895 (898). – was unabhängig davon gilt, ob durch die Konversion in dessen Rechte eingegriffen wird. |
Expertentipp
In der Klausurbearbeitung ist im Rahmen von § 47 VwVfG mithin u.a. inzident die Rechtmäßigkeit desjenigen Verwaltungsakts zu prüfen, in den umgedeutet werden soll sowie die Rücknahmemöglichkeit des fehlerhaften Verwaltungsakts.
288
Liegen sämtliche der vorgenannten Voraussetzungen vor, so wird der fehlerhafte Verwaltungsakt kraft Gesetzes (ipso iure) mit Wirkung auf dessen Erlasszeitpunkt (ex tunc) in den anderen Verwaltungsakt (mit neuem „Tenor“) umgedeutet. Die in § 47 VwVfG enthaltene Formulierung „kann“ indiziert ausnahmsweise kein Ermessen der Behörde dahingehend, die Konversion des fehlerhaften Verwaltungsakts in den fehlerfreien Verwaltungsakt – etwa mittels weiteren Verwaltungsakts – anzuordnen oder nicht, sondern bringt vielmehr nur die rechtliche Umdeutungsmöglichkeit zum Ausdruck. Dass sich die kraft Gesetzes eintretende Umdeutung im konkreten Fall vollzogen hat, wird in einem (deklaratorischen) Erkenntnisakt durch die Ausgangsbehörde, die Widerspruchsbehörde bzw. das Verwaltungsgericht festgestellt (insgesamt str.
Näher zur umstr. Rechtsnatur der Konversion siehe Wolff in: ders./Decker, VwGO/VwVfG § 47 Rn. 4 ff. m.w.N.). Im Übrigen bestehen hinsichtlich der Konversion keine besonderen Form- oder Fristerfordernisse.Beispiel
Mit Bescheid vom 1.2.2016 erteilte B dem K auf dessen Antrag hin gem. § 33c Abs. 3 GewO die (sog. Geeignetheits-)Bestätigung, dass die „Imbissstube B-Str. 1 in D“ den Vorschriften des § 1 Abs. 1 und § 2 Nr. 1 bis 3 SpielV entspricht. Bei einer Überprüfung der Betriebsstätte am 15.12.2017 stellte B jedoch fest, dass unter dieser Anschrift eine Tankstelle mit integriertem Bistrobereich betrieben wurde und im Verkaufsraum der Tankstelle zwei Geldspielgeräte des K aufgestellt waren. Obwohl dieser Umbauarbeiten ankündigte, fand B die Betriebsstätte bei einer weiteren Kontrolle am 19.4.2018 unverändert vor. Nach Anhörung des K widerrief sie daher mit Verfügung vom 23.7.2018 die Geeignetheitsbestätigung und gab K unter Androhung eines Zwangsgeldes auf, die in der Betriebsstätte aufgestellten Geldspielgeräte binnen einer Woche nach Bestandskraft der Verfügung zu entfernen. Zur Begründung verwies sie auf § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 L-VwVfG und führte aus, die Kontrolle vom 19.4.2018 habe ergeben, dass keine Schank- und Speisewirtschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV vorliege, sondern vielmehr der Bistrobereich in den Räumlichkeiten des Tankstellenshops betrieben werde und gegenüber dem Verkauf von Kraftstoffen, Zubehör sowie der Gewinnerzielung aus den Geldspielgeräten nur eine untergeordnete Bedeutung habe; die in Aussicht gestellte bauliche Trennung beider Bereiche sei nicht durchgeführt worden. Der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung entspreche dem Schutzzweck von § 1 SpielV. Dem wirtschaftlichen Interesse des K stehe das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Rechtsvorschriften gegenüber, die v.a. dem Spielerschutz dienten. Auch im Interesse der Gleichbehandlung und zum Schutz der Mitbewerber vor unfairem Wettbewerb könne der vorliegende Rechtsverstoß nicht hingenommen werden. Ist die Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung materiell rechtmäßig?
Ja. Zwar vermag der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung entgegen den Ausführungen von B nicht auf § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 L-VwVfG gestützt zu werden. Denn vorliegend wäre B nicht – wie von dieser Vorschrift aber gerade gefordert – auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt gewesen, die Geeignetheitsbestätigung nicht zu erlassen. Vielmehr fehlten die tatsächlichen Voraussetzungen für den Erlass dieses Verwaltungsakts von Anfang an. Jedoch ist der mithin fehlerhafte Widerruf der Geeignetheitsbestätigung als deren Rücknahme mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) im Sinne von § 48 Abs. 1 L-VwVfG gerechtfertigt. Die für diese Umdeutung erforderlichen Voraussetzungen des § 47 L-VwVfG sind hier erfüllt: (1) Widerruf und Rücknahme sind auf das gleiche Ziel – nämlich die Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung – gerichtet; (2) die Rücknahme hätte von B gem. § 48 Abs. 5 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 L-VwVfG in der gleichen Verfahrensweise – nämlich nach Anhörung – und in der gleichen Form verfügt werden können; (3) die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 bis 4 L-VwVfG liegen vor; (4) die Rücknahme für die Zukunft (ex nunc) widerspricht nicht der erkennbaren Absicht von B, da der Tenor des Bescheides und dessen Ermessenserwägungen erkennen lassen, dass B rechtmäßige Zustände herbeiführen und künftig den Spielerschutz gewährleisten wollte; (5) die Rücknahme ex nunc löst für K keine ungünstigeren Rechtsfolgen aus als der Widerruf, beendet sie doch ebenso wie dieser die Wirksamkeit der Geeignetheitsbestätigung für die Zukunft (§ 43 Abs. 2 L-VwVfG). Auch resultieren weder aus der Rücknahme noch aus dem Widerruf finanzielle Ausgleichsansprüche des K, weil dessen Vertrauen auf den Bestand der Geeignetheitsbestätigung nicht schutzwürdig ist, siehe § 48 Abs. 3 S. 2 i.V.m. Abs. 2 S. 3 Nr. 2 L-VwVfG bzw. § 49 Abs. 6 S. 1 L-VwVfG; (6) schließlich handelt es sich sowohl bei der Rücknahme (§ 48 Abs. 1 S. 1 L-VwVfG) als auch beim Widerruf (§ 49 Abs. 2 S. 1 L-VwVfG) um Ermessensentscheidungen.
